Por Roberto Fernández Villarino, socio de Gaudia Servicios Jurídicos, Socio Asnala-Andalucia.

CONSIDERACIONES GENERALES PREVIAS. ASPECTOS LABORALES DE LA LEY CONCURSAL.

Con la entrada en vigor el 1 de septiembre del 2004 de la nueva Ley 22/2003 Concursal (en adelante LC), se unifica en un único texto legal la dispersa legislación sobre los procesos de quiebra y suspensión de pagos. En este nuevo marco legal, el sistema concursal está formado por un único procedimiento, el concurso, aplicable a cualquier sujeto, sea o no comerciante.

La actual situación de crisis económica a nivel mundial, su repercusión directa sobre el ámbito empresarial y más concretamente, sobre sectores específicos como el de la construcción e industrias auxiliares, hacen esta normativa tome especial relevancia y trascendencia en la actualidad.

En España, los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística con fecha de 5 de febrero de 2009, en relación con el procedimiento concursal correspondiente al cuarto trimestre de 2008, abren con un titular muy significativo: “El número de deudores concursados aumentó un 197,3% en 2008 respecto 2007”. Así, el número de deudores concursados durante 2008 alcanzó la cifra de 2.902, lo que supone un aumento del 197,3% respecto al año 2007. Por tipo de concurso, 2.725 fueron voluntarios (un 218,7% más que el año anterior) y 177 necesarios (un 46,3% más). Atendiendo a la clase de procedimiento, los ordinarios aumentan un 258,2% y los abreviados un 150,8%. Atendiendo al tipo de empresa concursada, el número de personas físicas con actividad empresarial registró el mayo aumento interanual, del 315,4%, seguido por el número de sociedades limitadas, un 208,1% más, y de sociedades anónimas, un 130,8% más.

Si tuviéramos que ofrecer un concepto claro de qué es el Concurso de Acreedores diríamos que resulta ser un procedimiento de ejecución universal que, instado por el propio deudor (sea o no persona jurídica) o por uno de sus acreedores-, se puede ejercitar contra quien se encuentre en situación de insolvencia. Todo ello con el objetivo de satisfacer el crédito de los acreedores, mantener la actividad comercial o profesional, asegurando la viabilidad de la empresa y preservar los puestos de trabajo.

Si tuviéramos que condensar en pocas ideas que características más relevantes posee la Legislación Concursal diríamos:

* La declaración de concurso paraliza las acciones individuales y no va a afectar a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.

* No se retrotraen los efectos del concurso. Se introducen fórmulas de rescisión de actos perjudiciales para la masa activa.

* Sólo el juez y la administración concursal son órganos necesarios para el procedimiento, la junta de acreedores sólo se constituirá en la fase de convenio, si finalmente no se aprobase por el sistema de adhesiones escritas a una propuesta anticipada.

* El Ministerio Fiscal sólo interviene para la calificación del concurso (culpable o fortuito).

* Las soluciones del concurso son el convenio y la liquidación. Favoreciéndose en la ley la primera solución en vez de la segunda.

* El procedimiento se configura como rápido, simple y flexible sin merma de la garantía de la intervención judicial.

Todos los aplicadores de la norma coinciden en señalar como una de sus señas de identidad la de su complejidad técnica, pero sobre todo el hecho de ser una norma eminentemente transversal a todo el ordenamiento jurídico. Por lo que respecta a las relaciones entre la LC y el ordenamiento jurídico laboral, una de las cuestiones más destacadas se basa en que los derechos de las personas trabajadoras tendrán que satisfacerse en gran medida mediante los cauces procesales del concurso. Así pues la reforma concursal ha tenido evidente repercusión en el ámbito laboral. Entre los aspectos más destacados se encuentra la extensión de la vis atractiva del concurso y en la consiguiente ampliación de la competencia del juez de lo mercantil a costa del juez de lo social.

No obstante el proceso mercantil se ha retroalimentado de los matices e instituciones clásicas del derecho procesal laboral a fin de facilitar la actuación de los trabajadores en el mismo. Podemos hablar así de cierta “laboralización” del concurso por cuanto el proceso mercantil recoge y adapta garantías específicas del proceso social. Esto último se percata con facilidad en dos aspectos: por una parte en el beneficio de la justicia gratuita en materia de representación y defensa de las partes. Por otro, en las estructura de instituciones básicas laborales como el incidente laboral y el sistema de recursos.

Pero la cuestión es que la LC plantea no pocos interrogantes sobre instituciones clásicas muy asentadas en el ámbito laboral tales como las acciones de carácter individual y acciones de carácter colectivo.

A modo de ejemplo, en materia de acciones colectivas la Ley 22/2003 introduce nuevos elementos que, -partiendo de la misma naturaleza de las acciones colectivas reguladas en el Estatuto de los Trabajadores-, configuran un nuevo escenario en el que aquéllos, sufren una alteración muy centrada en factores tales como la distribución de los roles entre los sujetos negociadores, y muy especialmente el resultado de la propia negociación.

Así, los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, reguladas en el art. 64 de la LC, aún manteniendo todas las referencias del proceso del art. 51 del E.T. (muy especialmente resultando de aplicación supletoria) traza un procedimiento distinto muy influenciado por la configuración jurídica del concurso. Un procedimiento basado en la “par conditio creditorum” que incluye entre sus objetivos, el mantenimiento de la actividad mercantil (apostando por mantener márgenes de empleabilidad), y consecuentemente la salida conveniada al concurso.

La diferenciación entre las acciones de carácter colectivo e individual tienen, -desde la perspectiva de la L.C.-, un destino de adscripción judicial claro: el ámbito jurisdiccional mercantil (para las acciones de carácter colectivo: resolución colectiva de contratos (despidos colectivos), o modificaciones sustanciales de las relaciones laborales, o el ámbito jurisdiccional laboral (acciones individuales). Regresando nuevamente al ámbito competencial mercantil las correspondientes acciones ejecutivas sobre las mismas.

CUESTIONES FRECUENTEMENTE PLANTEADAS EN EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO.

La primera cuestión que debemos tener presente es el sistema de fuentes de derecho para los expedientes de regulación de empleo en la LC. El artículo 64, -cuyo título es contratos de trabajo y donde no existe mención expresa del término expediente de regulación de empleo-, es el que establece el régimen jurídico de las acciones colectivas que se incardinen dentro de empresas declaradas en concurso de acreedores. Por otra parte, el propio artículo 64 en su apartado 11, el art. 8.2º y en la propia Exposición de Motivos de la LC, establecen que resultará de aplicación supletoria la normativa específica laboral, así como los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral. Hablamos, muy especialmente del art. 51 del E.T. y Real Decreto de 43/1996 de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de Traslados Colectivos

Por otra parte, la innegable influencia que el procedimiento administrativo ha dejado en la regulación del art. 64 de la LC, ha ocasionado ciertas discrepancias en torno a la auténtica naturaleza jurídica de este procedimiento. Realmente estamos ante un producto jurídico peculiar, del que podemos extraer algunas notas características:

a) No hay partes procesales ni proposición ni práctica de prueba, excepción hecha de la solicitud inicial.

b) Para el caso de exista acuerdo entre las partes, el carácter procesal del procedimiento desaparece y se parece más a una negociación formalizada que aun auténtico proceso judicial.

c) Para el caso de que no se llegue a un acuerdo se dictará una resolución judicial que resolverá un conflicto planteado por dos partes con intereses contrapuestos.

d) El juez de lo mercantil, ante los ERES, no sustituye al juez de lo social sino que viene a desarrollar las funciones ordinarias de la autoridad laboral, pero teniendo muy presente que el juez del concurso aplica directamente la medida colectiva.

A continuación y, sin ánimo de exhaustividad, -habida cuenta de la cada vez mayor casuística que generan estos procedimientos y de la limitación de espacio y tiempo-, se citan las cuestiones que considerado más destacadas del procedimiento del art. 64 de la L.C. ateniendo a la trascendencia que generan.

A – La solicitud puede partir del administrador concursal, el deudor o los trabajadores a través de sus representantes legales.

En cualquiera de los casos el momento oportuno para hacerlo sería una vez emitido el informe de la administración concursal, aunque excepcionalmente puede hacerse con anterioridad, siempre que se justifique y acredite que la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa (art. 64.3 de la LC).

No obstante la excepción se ha convertido en la regla y en la mayoría de empresas concursadas se plantea la solicitud antes del informe de la administración concursal.

Asimismo, puede tramitarse, cuando se solicite conforme al art. 44 de la L.C., el cierre de la empresa o cese de la actividad empresarial, y ello suponga la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo. Resulta especialmente llamativa esta cuestión en relación con la regulación laboral clásica, por cuanto si atendemos a una lectura sosegada del citado precepto en el fondo plantea un cierre de empresa instado por la administración concursal, con independencia de que tenga facultades de suspensión o intervención. Todo ello, previo breve periodo de audiencia y alegaciones de la concursada y representante de los trabajadores.

Igualmente cabe la posibilidad de la presentación conjunta a fin de agilizar los trámites del procedimiento. Esto es, el artículo 64 no cierra la posibilidad de que la concursada, la administración concursal y la representación legal de los trabajadores presenten de manera conjunta la solicitud de extinción, suspensión o modificaciones sustanciales. Eso sí, será conveniente incluir en el cuerpo del documento un expositivo en el que se plasme con detalle los términos del acuerdo indemnizatorio para la extinción de los contratos, si estamos ante el caso de extinción, o de la medida concreta que corresponda. Con esta opción no sería necesario aperturar el correspondiente periodo de consultas, auque entiendo que sigue siendo necesario el informe de la autoridad laboral previo fallo del Juzgado de lo Mercantil.

B – La solicitud y el auto deben concretar la concurrencia de causas económicas que justifiquen la medida.

El Estatuto de los trabajadores recoge una definición finalista de las causas económicas y productivas que pueden justificar reestructuraciones de plantilla. Como señala la STS de 14 de junio de 1996 (Sala cuarta), en tal situación de dificultad empresarial, habría que proceder a la reestructuración de la empresa y las medidas de reorganización o reducción de empleo deberían quedar integradas en un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de aquélla.

El Art. 51 del E.T. regula el despido colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o fuerza mayor. La LC, en su art. 64.4 utiliza la expresión de “viabilidad futura de la empresa y del empleo”, como objetivo y justificación de la solicitud de las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y de extinción y suspensión colectivas de las relaciones laborales.

Así pues se viene considerando que en las situaciones concursales, las medidas obedecen a causas económicas, puesto que están fundadas en las dificultades económicas de la empresa que producen efectos negativos sobre el empleo.

C – Debe afectar a una colectividad de trabajadores.

El art. 51 del E.T delimita el carácter colectivo de la extinción en función del número de trabajadores afectados y por referencia al lapso temporal en la medida adoptada. Dada la remisión de la L.C. (art. 64.11) a la normativa laboral, para que proceda la extinción colectiva de los contratos de trabajo han de superarse los límites cuantitativos previstos en el art. 51 del E.T.

No obstante, podemos considerar colectivo a un ERE que afecte a la totalidad de la plantilla, aunque no alcance a 6 trabajadores. Efectivamente la L.C. en su artículo 64 establece que siempre se considerarán como colectiva las medidas extintivas cuando afecten a la totalidad de la plantilla6.

D – Periodo de consultas.

d.1) Cambio de roles en el proceso negociador, la situación del administrador concursal y la del empresario concursado.

La primera consideración a tener presente en el periodo de negociación es que la normativa de referencia no es la legislación social sino la L.C. Si bien, como se ya ha apuntado, la propia L.C. indica, en el art. 8 y en el art. 64.11 la relevancia de los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral, así como la supletoriedad de la normativa laboral (respectivamente). Considero que esta regulación marca el contenido, desarrollo y resultados de los procesos de consultas en esta materia.

El elemento fundamental que distingue la naturaleza de los acuerdos de empresa extraconcursales de los concursales, es la figura de la administración concursal y las facultades y competencias que se le otorgan en esta materia. Imbuido de los principios y objetivos de la legislación concursal, el administrador concursal se erige en máximo garante y responsable del buen fin del concurso, que resulta ser la de obtener la máxima satisfacción a los acreedores y mantenimiento de la actividad productiva y de la empleabilidad (si se puede). Por otra parte, objetivamente es un profesional independiente (letrado con al menos cinco años de ejercicio efectivo) o economista con el mismo bagaje profesional, que resulta ser designado (dentro de una lista confeccionada por los colegios profesionales) por el juzgado para conseguir aquellos fines.

Estamos por tanto, ante una persona totalmente ajena a las circunstancias, peculiaridades, condiciones y resto de características del sector productivo y de actividad de la empresa donde desempeña su cargo. No resulta está una cuestión baladí, por cuanto no posee ni la experiencia ni los conocimientos, ni está familiarizado con las formas de gestión de personal que ha venido desempeñando el empresario. Todos estos aspectos tienen especial trascendencia no sólo en el denominado periodo de consultas del artículo 64, sino muy especialmente en los momentos previos a la aplicación de la medida colectiva y, en su caso, a los momentos posteriores.

Formalmente pues, y de acuerdo con lo establecido en el art. 64.5 de la L.C. es la administración concursal y la representación legal de los trabajadores, las partes legitimadas para desarrollar el período de consultas. Nada se dice del empresario – concursado. No obstante, en la realidad práctica de este procedimiento, participa de hecho, interesado sobre todo por los representantes de los trabajadores. Su poder de decisión sobre la necesariedad de la medida se centra en el mismo momento de su decisión. Esto es, el empresario concursado sí que está legitimado para interponer la medida colectiva. Por tanto, su margen de intervención en la acción queda, en principio señalado, en los términos y condiciones en los que haya planteado su solicitud y, -adoptada esta por el Juzgado de lo mercantil-, en la aplicación real de la misma observando dichos parámetros.

En relación con la representación legal de los trabajadores, en los términos expresamente indicados por la L.C., para el caso de empresas de menos de diez o seis trabajadores, y en general, para todas aquellas que no tengan representación, se viene utilizando el instrumento de la asamblea de los trabajadores, para la designación de representante con poderes expresos para negociar el ERE.

d.2) Contenido y límites para la negociación: Cantidades y antigüedad e indemnizaciones superiores a las mínimas legales.

Para el caso de aquellos expedientes de regulación de empleo donde se trata de extinción colectiva de las relaciones laborales (las más frecuentemente planteadas), la administración concursal, -durante el periodo de consultas-, estará especialmente preocupada en que el montante de las indemnizaciones no pongan en peligro la masa activa del concurso, preservando las legítimas expectativas de cobro del resto de acreedores del concurso. Puede concurrir este riesgo en aquellos casos en los que se acuerden indemnizaciones superiores a las establecidas en la norma laboral de referencia. Esto es con valores superiores a los veinte días de salario por año de servicio con el tope de doce mensualidades.

Resulta esta una cuestión ciertamente compleja, sobre la que no existen claros criterios doctrinales, ni tampoco en la práctica de los distintos Juzgados de lo Mercantil. Así y a modo de ejemplo: el auto del Juzgado de lo mercantil nº 4 de Madrid, de 27 de enero de 2005, autoriza la extinción y declara ajustado el acuerdo por el que se pactan indemnizaciones superiores y con una peculiar forma de pago. El auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, de 28 de julio de 2005, aun cuando no ha habido acuerdo, acepta la última oferta de la administración concursal y establece una indemnización de treinta días de salario por año de servicio con el límite de 18 mensualidades. El auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, de 19 de diciembre de 2005, fija la indemnización aceptada de 33 días de salario por año de servicio. El auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, de 2 de febrero de 2006, acuerda la extinción de los contratos y fija la indemnización acordada de treinta días de salario por año de servicio, por estimar que el acuerdo está “ajustado a derecho, sin que se aprecie, fraude, dolo, coacción o abuso de derecho”, y señala “que el importe de la indemnización, aun siendo superior a la legalmente establecida para el despido objetivo, no perjudica a los intereses de la masa”.

A falta de acuerdo, el importe de la indemnización reconocida a favor de los trabajadores que extinguen sus contratos se fijarán de acuerdo con los módulos del art. 64 de la L.C. y 51 del E.T. No obstante lo cual, puede plantearse la decisión que tome en consideración el juez a partir de las pretensiones que hayan mantenido las partes durante el periodo de consultas, muy especialmente para el caso de que la empresa haya ofertado un importe indemnizatorio superior al establecido en el E.T. para el despido colectivo.

En este sentido, el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Valencia (número 1), de 28 de junio de 2005, acuerda reconocer a favor de los trabajadores un importe superior al mínimo legal fijado en el E.T. para el despido colectivo, coincidiendo con el importe ofrecido por la empresa en el curso de las negociaciones. Llamo la atención sobre la importancia de la concursada en este procedimiento, aunque legalmente su papel no se reconoce en el mismo y es sustituido por la administración concursal.

Especial atención merece la sentencia (no firme la día de la fecha) del Juzgado de lo Mercantil Número 3 de Barcelona, por auto de 19 de mayo de 2008, que ha procedido a reconocer una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, equivalente a la prevista por despido improcedente, una vez que al parecer constató que la empresa no negoció conforme a la buena fe, en la medida que no intervino la empresa dominante y su situación de crisis no era derivada de los avatares del mercado, sino de las relaciones inter-empresariales de dominación.

Se dice expresamente en tal auto que: (FJ 2º) “La Ley Concursal establece el inicio del periodo de consultas, prevé el cierre del mismo sin acuerdo,- art. 64.6-, establece que la autoridad laboral habrá de informar sobre si la negociación ha podido verse afectada por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho –párrafo 7-; pero en ninguno de sus artículos se establece el sentido del pronunciamiento del Juez en el supuesto de que no habiendo acuerdo pueda considerar la concurrencia de estas circunstancias que comprometerían el resultado del incidente de extinción”.

La cuestión planteada, sin duda no exenta de polémica, hace que se vea con total claridad la fricción entre las facultades judiciales de velar por los principios básicos del procedimiento negociador frente al serio peligro en que la medida deja a la masa activa del concurso.

En relación con los expedientes sobre modificaciones sustanciales (menos planteados en la práctica), el papel del administrador en el periodo de consultas se vuelve más cercano a los intereses del solicitante (en la mayoría de los casos las empresas). Ello por cuanto son medidas que no implican un coste directo contra la masa del concurso, sino todo lo contrario, acciones que favorecen una reorganización de la actividad y una mayor optimización de la plantilla, generando un menor coste mensual.

Mención específica merecen los expedientes de suspensión de las relaciones laborales, que, en el ámbito de la L.C. están teniendo como peculiaridad la mayor duración temporal de la medida si la comparamos con su homóloga en el ámbito laboral. La suspensión de las relaciones laborales se está planteando en los EREs concursales den mayor medida como mecanismo de espera “remunerada” a fin de ganar tiempo para que la Administración concursal pueda poner orden y disponer de toda la información acerca de la situación financiera de la concursada. Hablamos de procedimientos concursales de empresas jurídicamente complejas (grupos de empresas) y / o con problemas de diversa índole que hacen complicado que los administradores tengan cumplida información sobre el activo de la misma de cara a iniciar el periodo de consultas.

Por otra parte tampoco está resultando infrecuente que, en ocasiones, solicitudes de extinción colectiva de la relación laboral terminan en un acuerdo de suspensión de la relación laboral, motivada por factores como los expuestos con anterioridad.

En lo que respecta al procedimiento de esta acción colectiva, considero viable la posibilidad de reducir a la mitad el periodo de consultas ante medidas de carácter suspensivo de las relaciones laborales, al menos para empresas de más de 50 trabajadores. Ello, por aplicación de lo establecido en el art. 47 del E.T. en el que recordemos se establece lo siguiente: “Suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor: en este supuesto, el plazo a que se refiere el apartado 4 del artículo 51 de esta Ley, relativo a la duración del período de consultas, se reducirá a la mitad y la documentación justificativa será la estrictamente necesaria en los términos que reglamentariamente se determinen.” El artículo 20 del Real Decreto 43/1996 establece: “El procedimiento para solicitar autorización para suspender contratos de trabajo, en virtud de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción recogidas en el artículo 47.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será el establecido en el artículo 51 de aquella norma y en el capítulo II de este Reglamento, excepto en lo referente a las indemnizaciones con las siguientes especialidades: La duración del período de consultas será, en todo caso, de quince días naturales”.

Recordemos lo dicho en relación con la aplicación supletoria de la legislación específica laboral y sus principios, para todo lo no establecido en el art. 64 de la L.C.

d.3) Posibilidades de “participación” de otros actores al proceso negociador. La situación del Fondo de Garantía Salarial.

Cuestión que se está planteando, habida cuenta de la importancia de las prestaciones que ulteriormente reconozca el Fondo, y que en no pocas ocasiones se utiliza como baza en los procedimientos de negociación de indemnizaciones por la extinción de los contratos de trabajo. Entiendo que será, en cualquier caso, una participación pasiva, en el sentido de que sólo estará para tener conocimiento directo de los términos en los que se plantea la negociación y las distintas alternativas, ya que no tiene un reconocimiento expreso en el art. 64 de la L.C.

d.4) De cara a agilizar los trámites para la evacuación del informe de la autoridad laboral, puede plantearse el desarrollo de las negociaciones en la sede de la autoridad laboral o con la intervención a efectos conciliadores de la propia autoridad laboral. Por parte de la administración se conoce de primera mano cómo ha discurrido el proceso negociador y si ha existido o no fraude, dolo o coacciones.

Cuestión que se está planteando con mayor frecuencia con el objetivo de lograr que la Autoridad Laboral tenga conocimiento directo de la marcha de las negociaciones y agilice la emisión de su informe.

E – El informe de la autoridad laboral.

El juez de lo mercantil debe requerir el informe de la Autoridad Laboral. La Administración Laboral puede a su vez puede oir a la Administración Concursal y a la representación de los trabajadores. Dicho informe debe remitirse en el plazo de 15 días, aunque si se emite fuera de dicho plazo, podrá ser tenido en cuenta por el Juez del concurso a la hora de adoptar la correspondiente resolución. Aunque la Ley hable de la Autoridad Laboral, en vez de la Inspección de Trabajo como se hace en el art. 51.3 del E.T., el informe de la autoridad laboral se viene haciendo sobre la base de la actuación inicial de la Inspección de Trabajo.

En cuanto al carácter vinculante de la decisión incluida en dicho informe no aclara el precepto mucho más que lo antedicho, quedando en cualquier caso al criterio del Juez de lo Mercantil la procedencia y aplicación de la medida propuesta. En cualquier caso, están apareciendo autos en los que efectivamente se llega a desestimar la aplicación de la medida extintiva propuesta por la concursada cuando, la Autoridad Laboral informa negativamente sobre su procedencia. Así destacan, entre otros auto del mismo Juzgado que la resolución objeto de estudio, de lo mercantil nº 1 de Cádiz, de 19 de junio de 2006, en el que se desestima la solicitud de extinción colectiva de las condiciones de trabajo sobre la que se ha informado negativamente por parte de la Autoridad Laboral, FJ Quinto: “(…) la Autoridad Laboral ha informado desfavorablemente por estimar que no constan datos económicos fehacientes que avalen la necesidad de la medida extintiva, estimando asimismo no acreditados los objetivos que se pretenden conseguir con las medidas tanto en lo relativo a la viabilidad futura del grupo de empresas, como de los perjuicios que podrían irrogarse de no accederse a las medidas, y asimismo considera las medidas solicitadas como última ratio, señalando que en el momento que se formulan (antes del informe de la administración concursal), la adopción de las misma exige una acreditación total del riesgo.

Considero que el informe de la Autoridad Laboral funciona como un filtro externo en virtud del cual se fiscaliza que, logrado acuerdo, en este no haya sesgo alguno de intimidación, dolo, mala fe, o abuso de posición de alguna de las partes, para lo cual se puede abrir un nuevo período de consultas en donde se escucha a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal. Por otra parte sirve para controlar, -como en el caso del referido auto-, la procedencia y justificación de la medida en relación con las posibilidades de viabilidad de la empresa y opciones de empleabilidad futura. Así pues desempeña un rol de “auxilio laboral” para el Juez de lo Mercantil, que ya cuenta con un criterio técnico de un perfil eminentemente social, emitido por el garante de control administrativo de los ERES clásicos o extraconcursales.

F – El auto de extinción colectiva tiene que detallar los elementos básicos del cálculo indemnizatorio.

Ello significa que frente a los términos genéricos de la solicitud de ERE y de la propia resolución (en ocasiones no identifica a los trabajadores afectados), en el expediente del art. 64 de la L.C., tanto en la solicitud como en la resolución se han de hacer constar los trabajadores a los que afecta la medida, y además se ha de establecer la indemnización procedente para cada trabajador, o al menos fijar las bases para que pueda determinarse el importe concreto en ejecución de la resolución, es decir, salario antigüedad y cuantía de la indemnización (cuántos días de trabajo por año de servicio).

G – Fallo.

Declarando la extinción de los contratos de trabajo. Hay que tener presente que el auto del juzgado de lo Mercantil, -en caso de acordar la extinción colectiva de los contratos, o la suspensión de la relación laboral, en el caso que sea solicitada-, produce las mismas consecuencias que la resolución administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo (art. 64.7 párrafo segundo de la LC) .

Igualmente y, de acuerdo con lo establecido en el art. 84.5º de la L.C. el importe de las indemnizaciones tendrán la consideración de crédito contra la masa.

H – Recursos.

En virtud de lo establecido en el art. 8.2 de la LC, el Juez del concurso tiene jurisdicción exclusiva y excluyente sobre las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado. No obstante, en materia de recursos, el orden social recupera sus competencias, por cuanto, en materia laboral el sistema de recursos establecidos por la LC, no lo reenvía a la LEC sino a la LPL, muy especialmente a través del recurso de suplicación. Así pues, estos recursos no serán resueltos por las Audiencias Provinciales sino por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que corresponda.

Por otra parte, ciertas complicaciones se están dando en relación con la maria objeto de planteamiento del incidente concursal del art. artículo 64.8 de la L.C. Muy especialmente en las denominadas “cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual”.

En este sentido, considero que a través del cauce del incidente concursal se debieran tramitar las acciones relativas a la concreta cuantía de la indemnización fijada para el trabajador, salario, antigüedad, categoría profesional, etc y que ha de tratarse necesariamente de cuestiones individuales, ajenas a la modificación, suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo. Así pues las acciones que se planteen en relación con la procedencia de la medida adoptada tendrán que interponerse a través del correspondiente cauce del recurso de suplicación contra el auto dictado por el juzgado de lo mercantil.

La L.C. en su artículo 64, no establece expresamente el derecho de la concursada, esto es del empresario, a recurrir en reposición el sentido del auto, circunstancia que sigue generando cierto debate. Sobre este particular considero que, aunque efectivamente no se le cite como parte en el procedimiento negociador, está legitimado para interponerlo por cuanto es legitimado como parte a la hora de presentar la propia solicitud del ERE.

También destaco por su importancia el caso de aquéllas personas trabajadoras que hayan sido excluidas del expediente de regulación de empleo, -porque no hayan sido reconocidas como trabajadoras o por cualquier otro motivo-. Considero que la única posibilidad que tendrían sería la de acudir a los juzgados de lo social, que son los que tienen competencias para resolver esta cuestión, al amparo de lo previsto en el art. 8.2 y 64 de la L.C. que limita la actuación del juez del concurso sólo a dichas medidas colectivas y a la impugnación mediante la vía de la relación jurídica individual.

CONSIDERACIONES FINALES.

Para terminar podemos extraer dos grupos de conclusiones finales. Un primer grupo formado por las reflexiones que la propia práctica jurídico concursal viene demostrando. Un segundo grupo, donde podemos reflexionar algo más sobre la naturaleza jurídica de este procedimiento así como sus repercusiones y contenidos.

Dentro del primer grupo podemos destacar el hecho de que mayoritariamente nos encontramos con EREs para extinción de las relaciones laborales o para la suspensión (de mayor duración) de las relaciones laborales. En muy menor medida con acciones de carácter colectivo basadas en modificaciones sustanciales de los contratos de trabajo igualmente recogidos en el art. 64 de la L.C.

Igualmente podemos observar cierta tendencia o resistencia a aplicar los mecanismos de orden laboral regulados en la vigente legislación concursal. Así se observan entre otros, comportamientos tales como la instrumentación de despidos objetivos por causas económicas que superan los límites cuantitativos establecidos en la legislación laboral.

Dentro del segundo grupo de conclusiones:

Los Expedientes de Regulación de Empleo concursales, destacan por el hecho de que aunque parten de la misma naturaleza de las acciones colectivas reguladas en el Estatuto de los Trabajadores, sus elementos nucleares sufren una alteración muy centrada en factores tales como la distribución de los roles entre los sujetos negociadores, y muy especialmente el resultado de la propia negociación.

En este nuevo marco de actuaciones el Juez de lo Mercantil asume el protagonismo en la decisión final, perdiendo el poder que la autoridad laboral desempeña en los ERES extraconcursales. De hecho su misión queda reducida al visto bueno a la medida (expresión que se indica, en la práctica totalidad de los casos en los que se ha cerrado el periodo de consulta con acuerdo).

El acuerdo en el periodo de consultas viene igualmente precedido por la asunción de una situación económica irreversible para la empresa que, en su consecuencia favorece y justifica la puesta en marcha de la medida colectiva. Una medida previsible y asumida por los trabajadores que son conscientes y protagonistas del incierto camino que ha ido recorriendo la empresa desde antes de la solicitud de declaración de concurso. Por el contrario, una solicitud de extinción de las relaciones laborales escasamente justificada o desproporcionada, no favorece el acuerdo, que si efectivamente no llega, reúne todos los elementos para que la Autoridad Laboral informe desfavorablemente.

En estos procedimientos destaca un total protagonismo de la administración concursal frente a un empresario con nula capacidad de negociación en el periodo de consultas, aunque pueda ser suya la solicitud de la medida.

Entiendo que este importante matiz trae causa, -o al menos se comprende mejor-, si lo analizamos desde la perspectiva del propio procedimiento concursal. Un nuevo escenario basado en la “par conditio creditorum” que incluye entre sus objetivos, el mantenimiento de la actividad mercantil (apostando por mantener márgenes de empleabilidad), y consecuentemente la salida conveniada al concurso. Desde la perspectiva laboral.

Quizás el nuevo panorama de estos expedientes tenga como ventaja el mayor conocimiento del Juez Mercantil sobre la situación económico – financiera de la concursada y una visión muy real de las posibilidades de liquidación o viabilidad de la empresa por la aplicación de la medida colectiva. Por el contrario necesita más del auxilio de la autoridad laboral para completar su decisión por ese ámbito, otorgando con ello de mayor seguridad a las resoluciones. En definitiva el ámbito de lo colectivo en la LC sigue suponiendo uno de los muchos retos a los que tiene que responder esta joven normativa, puesta a prueba con toda su crudeza en la coyuntura actual. Una inmejorable piedra de toque pensando en el inminente periodo de reformas al que está avocada.

Pero el auténtico problema son los tiempos de espera. El aún excesivo lapso temporal que transcurre entre la solicitud de la medida y la efectiva aplicación de la misma. Unos momentos en los que la concursada, dispone de una depauperada situación de tesorería, que viene arrastrando desde antes de la propia solicitud de concurso, que no le permite hacer frente a casi ningún gasto. Esa tensa espera genera en no pocas ocasiones un ambiente hostil de trabajo, que al final favorece una fragmentación de la colectividad de los trabajadores. El sentimiento de lo colectivo termina cediendo ante la estrategia de lo individual. Aparecen por tanto acciones basadas en la resolución de contratos de trabajo del art. 50 del Estatuto de los trabajadores, muy especialmente por falta de ocupación efectiva o falta de pago de las nóminas, o bien ambas cosas a la vez.