Buenas y malas noticias sobre la piratería del software: Análisis de una realidad preocupante

Por Miguel Recio Gayo. Abogado y Máster en Derecho de la Propiedad Intelectual

 

Haciendo balance de lo que va de año hay que advertir que en los pasados meses de abril y mayo de 2012 nos dejaron, respectivamente, buenas y malas noticias en materia de piratería de derechos de autor y en concreto del software. Por fin salimos de la lista de países piratas elaborada anualmente por los Estados Unidos de América, pero desafortunadamente la realidad nos debe hacer reflexionar.

España sale de la lista de países piratas

Comencemos con las buenas noticias. El pasado mes de Abril la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos de América (en inglés conocida como USTR, Office of the United States Trade Representative) publicaba su informe especial 301 (Special 301 Report), que es un informe anual que tiene por objeto analizar los logros alcanzados por los países alrededor del mundo en materia de derechos de propiedad intelectual, así como identificar problemas[1].

Por fin, el 30 de abril de 2012, España salía de la lista de países piratas lo que supone que Estados Unidos haya reconocido los avances de nuestro país por proteger los derechos de propiedad intelectual.

El hecho de que España haya salido de la lista de países piratas no es aleatorio, sino que responde a las medidas adoptadas en los últimos años en materia de protección de derechos de propiedad intelectual. En concreto,  el informe especial 301 señala que la razón por la que se ha excluido a España de la lista de países piratas es por los últimos avances legislativos que se han producido, haciendo referencia expresa a la conocida como “Ley Sinde”.

No obstante, la Oficina del Representante Comercial de los EE.UU. refleja en el informe su preocupación por diversos aspectos sobre los que es necesario tomar medidas para cumplir con las obligaciones que España tiene en virtud de la normativa internacional y nacional en materia de protección de la propiedad intelectual. Según se refleja en el informe, EE.UU. continúa preocupado por la Circular 1/2006, 5 de mayo de 2006, sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial[2] ya que considera que no se criminaliza el uso de redes peer-to-peer (P2P) para el intercambio de material que infringe derechos de autor.

Un grave problema, la piratería del software

Hay piratería del software cuando una entidad, pública o privada, instala más licencias de las que ha obtenido del titular de los derechos; permite la copia o la instalación incontrolada de software por los empleados o usuarios de sus sistemas; o de cualquier otra manera hace un uso del software que resulta contrario a lo establecido en la licencia o, en su caso, sin la licencia necesaria para ello.

 En cuanto a las malas noticias, según los datos de Business Software Alliance (BSA), una organización a nivel mundial dedicada a luchar contra la piratería del software en nombre de sus miembros (que incluyen, entre otras, a empresas como Adobe, Apple, Autodesk, Corel, Microsoft, Siemens, Sage, Symantec, Tekla y The MathWorks) España alcanzó en 2011 un 44% de piratería del software, lo que supone unas pérdidas de 945 millones de euros en concepto de software pirata.

Los datos proceden de un estudio a nivel global realizado por IDC para BSA[3], que fue publicado el 15 de mayo de 2012. Conforme a dicho estudio, nuestro país sigue teniendo un índice de piratería mayor al del resto de la Unión Europea (33% en 2011), y nos alejamos un 3% más de nuestros socios comunitarios con respecto a 2011 (cuando el índice de piratería en España era del 43% y la media en la Unión Europea el 35%). En cuanto al índice de piratería a nivel mundial (42%), estamos un 2% por encima.

Si comparamos las cifras, podemos ver que en el ámbito de la Unión Europea casi doblamos el índice de piratería de Austria (23%) y tanto sólo por delante de países como Chipre (48%), Grecia (61%) o Italia (48%).

Durante los últimos cinco años el índice piratería sólo había disminuido un 1% en nuestro país (43% en 2007, 42% en 2008, 42% en 2009 y 43% en 2010), lo que debe hacernos reflexionar y reaccionar si queremos realmente ser competitivos y beneficiarnos del uso del software legal, lo que nos permitiría garantizar condiciones que son necesarias para atraer inversión así como competir con otros países a nivel internacional.

¿Qué riesgos presenta el uso de software ilegal?

La piratería del software es un riesgo y lo es desde una triple perspectiva. En primer lugar, expone a la organización y a quienes tienen responsabilidad en su gobierno corporativo a sanciones que pueden llevar aparejadas penas de cárcel como consecuencia de la infracción de los derechos de autor. En segundo lugar, la organización es propensa a ataques informáticos, por virus o por hackers. Y, en tercer lugar, existen otros riesgos como la pérdida de competitividad por la imposibilidad de hacer un uso eficiente de las TI.

Entre los riesgos legales a los que se expone una organización que usa software ilegal, cabe señalar:

• Incumplimientos contractuales como consecuencia de la inobservancia o mal uso de las licencias contractuales necesarias para el uso del software.
• Penalizaciones como consecuencia del incumplimiento de la licencia o cláusulas contractuales por las que se rija el uso del software.
• Sanciones (administrativas, civiles o penales) derivadas de la infracción de los derechos de autor que corresponden al titular de los derechos de autor sobre el software.
• Riesgo de demandas (civiles) o querellas (criminales) por los titulares de los derechos de autor o sus representantes legales.
• Riesgo de inspecciones por la autoridad competente, judicial o administrativa, como consecuencia de denuncias o de la actuación ex–officio de éstas ante el conocimiento o la sospecha de la infracción de los derechos de autor.
• Sanciones administrativas derivadas de la exportación o importación de bienes que infrinjan los derechos de autor.
• Pérdida de contratos o imposibilidad de participar en licitaciones públicas como consecuencia de incumplir la obligación de no infringir los derechos de autor en la prestación de servicios.

En cuanto a los riesgos tecnológicos, es posible señalar entre otros los siguientes:

• Imposibilidad de acceder al soporte técnico y riesgo ante fallos del programa.
• Imposibilidad de descargar actualizaciones del producto.
• Imposibilidad de acceder a todas las funcionalidades del software.
• Riesgo ante virus y ataques informáticos, con lo que ello supone para la integridad, confidencialidad y disponibilidad de la información (personal o no) y del sistema de información.
• Unido a lo anterior, riesgo de pérdida o robo de información, personal o no.
• Riesgo de interrupción de los servicios de TI con lo que ello supone para la organización: mala imagen ante los clientes o potenciales clientes y pérdida de su confianza, pérdidas económicas, etc.

Otros riesgos a los que se expone una organización que usa software ilegal son:

• Imposibilidad de conseguir actualizaciones del producto con descuento o en condiciones promocionales.
• Imposibilidad de participar en procesos de licitación pública ya que las condiciones exigen que el proveedor cumpla con los derechos de autor en la prestación de los servicios, lo que incluye el software legal del que haga uso para la prestación del servicio correspondiente.
• Falta de competitividad de la organización, puesto que pierde experiencia frente a otras organizaciones que van por delante en el uso de la última tecnología.
• Mala imagen corporativa, lo que genera desconfianza en el mercado y en la posibilidad de alcanzar acuerdos estratégicos con socios o terceros.

El software legal como motor de la economía tecnológica

Las empresas y los gobiernos alrededor del mundo se encuentran en un proceso de cambio imparable que ha sido propiciado por la evolución de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC). La revolución tecnológica comenzó hace unas décadas está dando paso a un nuevo escenario en el que las personas pueden acceder a servicios electrónicos desde cualquier lugar del mundo en cualquier momento y ello es sólo posible gracias al uso del software.

La realidad actual es la competitividad global que hace que las empresas busquen nuevas oportunidades y clientes más allá de las fronteras nacionales, y ello gracias a las alianzas (grupos de empresas), fusiones y adquisiciones así como a las posibilidades que ofrecen las TIC. Al mismo tiempo, los gobiernos están evolucionando ya que las TIC les permiten avanzar en beneficio propio y de la sociedad, haciendo posible que los ciudadanos puedan acceder a sus servicios por medios electrónicos.

En ambos casos, unos y otros buscan formar parte de la realidad tecnológica y reducir costes que les permitan ofrecer mejores servicios, ya sea a los clientes (comercio electrónico) o a los ciudadanos (gobierno electrónico). Ya nadie duda de que la competitividad se mide en virtud de rankings que surgen de análisis comparativos entre países, siendo la competitividad tecnológica uno de los factores que más consideran las empresas a la hora de hacer inversiones y el referente a tener en consideración por los gobiernos para posicionarse a nivel global.

El software es clave para conseguir los objetivos empresariales y gubernamentales con independencia de la latitud en la que pongamos nuestros ojos. Es decir, el software es el motor de la economía tecnológica, que se alimenta de datos personales y otra información y que se mueve gracias al desarrollo de una industria que hace inversiones millonarias en innovación. Pero nótese que sólo el software legal permite a empresas y gobiernos beneficiarse de las TIC ya que el software ilegal sólo supone un riesgo, legal y tecnológico, que tiene un elevado coste tanto para el infractor como para la sociedad.

Conclusión

El software ilegal es la raíz de importantes problemas socio-económicos y además tiene consecuencias legales y tecnológicas que pueden ser devastadoras para una economía nacional. Reducir la piratería del software no es imposible y las ventajas son incontables.

Evitar la piratería es una obligación de empresas y gobiernos, como usuarios de software, puesto que lo contrario supondría incumplir con la normativa aplicable, pudiendo incurrir en la comisión de infracciones y delitos que son sancionables con penas de cárcel.  La falta de adopción de medidas que eviten la piratería del software implica también un mal gobierno de la entidad, pública o privada, ya que la misma se expone a riesgos que deben ser analizados para conocerlos y establecer las medidas de control oportunas que los minimicen.

La piratería del software no es un mensaje alarmista sino la realidad a la que día a día hacen frente empresas y gobiernos de todo el mundo y que marca la diferencia entre el éxito y el fracaso cuando se trata de competir en una economía local, nacional y globalizada que se basa en el uso de las TIC para ofrecer servicios basados en el conocimiento, realizar transacciones de comercio electrónico o incluso transacciones electrónicas con gobiernos o entre éstos.

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Buenas prácticas: la certificación de AENOR

AENOR (Asociación Española de Normalización y Certificación), fue creada en 1986 como entidad privada y sin fines lucrativos y es la entidad legalmente responsable de la normalización en España. Esta entidad fue reconocida como organismo de normalización nacional mediante Orden del Ministerio de Industria y Energía, de 26 de febrero de 1986, de acuerdo con el Real Decreto 1614/1985, de 1 de agosto.

En concreto, AENOR cuenta ya con un caso de éxito en materia de certificación sobre SAM, ya que en 2010 realizó un proyecto piloto que concluyó con la certificación en la norma UNE-ISO/IEC 19770-1 SAM de TECNOFOR, una empresa española especializada en la formación de gestión y tecnología dirigida a empresas, gobiernos y universidades[4].

La certificación de AENOR acredita que la empresa que lo obtiene ha implantado un Sistema de Gestión de Activos de Software, lo que significa que gestiona, controla y protege eficazmente los activos de software. En concreto, SAM supone implementar una metodología que a través de diversos procesos permite la gestión de licencias de software, de manera que se reducen costes en la adquisición de licencias de software y se evitan riesgos legales y tecnológicos por un mal uso del software sin control, que puede ser ilegal.

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La norma UNE-ISO/IEC 19770 sobre SAM

A nivel internacional, una forma de controlar el riesgo derivado del uso de software ilegal en el seno de las empresas (nacionales o multinacionales) es asegurarse la correcta gestión de activos de software a través de la certificación de las prácticas seguidas. En concreto, ISO (la Organización Internacional para la Normalización) elaboró la norma internacional ISO/IEC 19770-1:2006 sobre Gestión de activos de software[5] (en inglés, SAM, Software Asset Management) que tiene por objeto “permitir a una organización de mostrar que está efectuando la gestión de activos de software con un grado suficiente de normalización como para satisfacer los requisitos de gobierno corporativo y garantizar un soporte eficaz a la gestión de los servicios de TI (Tecnología de la Información) en general.”

Es decir, cuando se utilizan activos de software (ya sean programas, aplicaciones o activos relacionados), es necesario hacerlo bajo un control que permita garantizar que se tiene la licencia necesaria para ello de manera que la empresa no se exponga a riesgos (legales, tecnológicos o de otra naturaleza) que podrían llevarla a la quiebra por una mala gestión de las TI.

Es así que la organización deba adoptar medidas que le permitan asegurarse un uso legal del software además de beneficiarse de las ventajas de las TI, al mismo tiempo que protege sus activos empresariales, ya que el software ilegal puede causar daños irreparables en los sistemas o en la información que se almacena en los mismos. Y una de estas medidas es la posibilidad de adoptar buenas prácticas en la gestión de activos de software, para lo cual la Norma UNE-ISO/IEC 19770 se ha convertido en el referente a seguir.

Con carácter general, cabe señalar que la Norma UNE-ISO/IEC 19770 aplica a todo tipo de organizaciones y a todos sus activos de software, ya sean éstos software propietario o bajo licencia, software libre e incluso software que haya sido desarrollado por la propia organización para cubrir sus necesidades.

La Norma guía a la empresa a través de procesos y subprocesos que incluyen los objetivos y los resultados (evidencias) a conseguir, siendo responsabilidad de ésta adoptar los procedimientos (tareas y actividades) que estime oportunos para cumplir. Es decir, por ejemplo, la Norma no establece obligación de seguir una secuencia específica de pasos para implantar SAM sino que será la empresa la que tendrá que hacerlo si bien debe tener en consideración el ciclo PDCA de la Norma ISO 9001 que consiste en “Planificar-Hacer-Comprobar-Actuar” (en inglés, Plan-Do-Check-Act).

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Una triste realidad: España pierde anualmente unos 200 millones de euros

Un estudio elaborado por IDC para BSA en 2010, bajo el título Los beneficios económicos de reducir la piratería del software[6] indica que si la piratería se redujera en un 10% en cuatro años (considerando a efectos del estudio el período 2010-2013) el Producto Interior Bruto (PIB) se incrementaría en 2.039 millones de euros, se podrían crear 2.244 empleos y se podrían obtener 375 millones de euros en concepto de impuestos por la venta de software. Y si en lugar de cuatro años se redujera el 10% en tan sólo dos años, las cifras anteriores llegarían hasta los 2.786 millones de euros por lo que se refiere al PIB y 515 millones de euros en impuestos.

Si se consideran los datos publicados por BSA en cuanto al índice de piratería durante los últimos años y el valor comercial del software pirateado, es posible concluir que anualmente nuestro país pierde casi 200 millones de euros en concepto de impuestos además de puestos de trabajo y competitividad empresarial. Es así que el impacto de la piratería del software es inaceptable para un país que vive una crisis económica como la actual.

Nótese que las pérdidas económicas (empleos y competitividad) y en concepto de impuestos son sólo una parte del problema. No podemos olvidar que la piratería del software es un problema legal y tecnológico para las empresas, que se exponen a graves riesgos y consecuencias. Y al mismo tiempo nos arriesgamos a no poder competir con otros países o vernos excluidos de la posibilidad de prestar servicios o comerciar por usar software ilegal.