Carlos Bachofer“Te damos el siete por ciento de rendimiento porque estás comprando participaciones para clientes preferentes como tú”. Con frases como esta se vendieron miles de participaciones preferentes a clientes minoristas según asegura en esta entrevista el abogado experto en derecho bancario, Carlos Bachofer.

Los abusos en la venta de este producto de riesgo destinado a inversores experimentados fueron, inicialmente, una mera estrategia para que bancos y cajas de ahorro con dificultades consiguieran capital suficiente durante la alegría financiera de la última década. Nueve años después de la primera emisión de participaciones, las preferentes ya se han convertido en motivo de muchas demandas judiciales, todavía más solicitudes de arbitraje y causa de insomnio para miles de afectados que han perdido todos sus ahorros creyendo que estaban haciendo una inversión buena y segura.

Pero, ¿Qué son las participaciones preferentes? ¿Cómo se puede recuperar el dinero invertido? ¿Es recomendable acudir al arbitraje? ¿Es mejor la vía civil o la penal? De todo ello hablamos con Carlos Bachofer, abogado experto en delitos económicos y productos bancarios que describe sin tapujos la poca transparencia que emplearon las entidades financieras para vender este producto financiero y expone las alternativas posibles para instar la nulidad del contrato y recuperar, así, las cantidades invertidas. 

¿Cómo se podría explicar, de forma sencilla, qué son las participaciones preferentes?

Las preferentes son un producto financiero realmente complejo. Hasta hace relativamente poco no había antecedentes e inicialmente estaban pensadas para entidades y no para clientes minoristas que es en lo que, en definitiva, se han convertido. Por clientes minoristas se entiende particulares o empresas, pero no entidades.

El problema es que se trata no solo de un producto financiero complejo sino de un producto que tiene un alto riesgo. Las participaciones preferentes son un instrumento parecido a las acciones de una sociedad anónima. Lo que pasa es que tienen casi ninguna de sus ventajas y la majoría de sus inconvenientes. Me explicaré: así como un accionista tiene una serie de derechos como el derecho de voto, el de participar en las juntas generales, el reparto de dividendos, etc., el preferentista lo que hace es comprar participaciones ideales de un capital que quiere conseguir una entidad.

¿Por ejemplo?

Por ejemplo, Bankia necesitó 4.000 millones de euros en un momento determinado. Pensó cómo llegar a sumar esa cifra y lo primero que se le ocurrió fue hacerlo mediante una ampliación de capital. Sin embargo, inmediatamente llegó a la conclusión de que no iba a acudir suficiente gente a suscribir las nuevas acciones que se pusieran circulación. Entonces ideó el tema de las participaciones preferentes.

De tal manera que el preferentista entrega su dinero a la entidad financiera para, a cambio, adquirir una participación preferente que le da únicamente derecho a percibir unos rendimientos siempre y cuando la entidad obtenga beneficios suficientes como para poder pagarlos. Por eso decía que es algo parecido a las acciones.

En teoría, el preferentista puede vender la participación en cualquier momento, ¿no?

Claro, pero el escándalo que ha supuesto el tema de las participaciones preferentes proviene de que a los clientes minoristas se les vendió como si se tratase de una imposición a plazo fijo pero con un rendimiento elevado del siete por ciento. Fueron muchos los convencidos porque pensaban que era lo mismo que tenían hasta ese momento solo que con mayor rendimiento.

Cuando alguien pedía que le explicasen qué era eso de las participaciones preferentes, los directores de las entidades, o quienes las comercializaban, les decían: “Nada, nada, son participaciones para clientes preferentes como tú. Por eso te damos el siete por ciento”.

Sin embargo, la mayoría de la gente, cuando comenzaron a dejar de percibir rendimientos pidieron que les devolviesen el dinero porque pensaban que lo tenían en un depósito normal y corriente. Pero eso no es así. Su dinero se lo habían entregado a la entidad financiera. Cuando compras una cosa, entregas el dinero, que pasa a manos del vendedor y tú te quedas con el producto financiero.

¿Qué posibilidades tiene un preferentista de recuperar su dinero?

En un mercado normalizado, podría vender las participaciones preferentes a otro que se las quisiera comprar. Pero como se trata de acciones que no cotizan en bolsa, se hace a través de un mercado secundario.

El problema es que todas las entidades que han emitido participaciones preferentes son entidades que necesitaban capital y que no lo han podido conseguir mediante ampliaciones de capital. Son entidades que tenían problemas financieros, y que tarde o temprano, les han impedido pagar a los preferentistas. De tal manera que los preferentistas se han quedado con una participación preferente que no les da ningún beneficio y que no la pueden vender porque no hay demanda en un mercado secundario…

¿La gente las llegaba a vender hace algunos años?

Había un cierto mercado secundario. El problema es que si tienes participaciones preferentes de una entidad financiera que está intervenida, la entidad tiene poco recorrido de futuro y tus expectativas tanto de obtener rendimientos en un futuro como de poder vender las participaciones en el mercado secundario son prácticamente nulas.

¿A qué nos lleva todo esto? A que, a la práctica, los preferentistas han perdido su dinero. ¿Por qué? Porque lo han entregado a la entidad financiera para comprar un producto que hoy en día no tiene recorrido. Ni a la hora de dar rendimiento ni a la hora de venderlo para poder recuperar todo o parte de la inversión.

Lo llaman deuda perpetua…

Sí, lo que no deja de ser un eufemismo. La deuda nunca es perpetua. Siempre consiste en devolver un capital, cumplir una obligación. Y no hay deuda porque la entidad financiera no ha contraído la obligación de devolverte el dinero. Tampoco es perpetua. Pero se le llama así porque has adquirido un producto y si no lo puedes vender, evidentemente te lo vas a quedar a perpetuidad…

¿Todo esto no está escrito en el contrato?

Hay que ver caso por caso. A unos preferentistas se les entregaba más documentación y a otros menos. En cualquier caso, cuando firmas un contrato sobre lo que son unas condiciones generales de contratación – un contrato de adhesión – no negocias tu caso concreto con la entidad bancaria.

Además, los contratos de productos financieros suelen ser bastante farragosos y como se han vendido fundamentalmente a clientes minoristas en base a la confianza que tenían con los empleados de la entidad financiera, la mayoría de la gente simplemente no se ha leído, por farragosas, las condiciones de lo que estaba firmando. Se les explicaba que era un producto financiero estupendo, que era mucho mejor que los de plazo fijo, que por supuesto en cinco años podían recuperar la inversión, se les decía que estaba remunerado al 7%… Vamos, que eso era para “clientes preferentes” y “firme aquí”.

En alguna ocasón se les daba la documentación pero normalmente no se la leían. Cuando firmas un contrato de apertura de una cuenta corriente en un banco, ¿a caso te lees antes todo el clausulado? Te dicen que eso es una cuenta corriente, tú más o menos ya sabes lo que es, firmas, te llevas el documento y casi nunca se te ocurre leer todo ese clauslado cuando te han dicho que eso es una cuenta corriente. El problema es si te han hecho firmar otra cosa. Y eso es, un poco, lo que ha ocurrido con estos casos. Sobre todo, la entidad que está más en boca de todo el mundo es Bankia.

¿Por qué?

Porque Bankia era Caja Madrid. Y ¿Cuál era el cliente típico de Caja Madrid? El trabajador jubilado que partía de una economía modesta a base de hacer unos sacrificios enormes para poder ahorrar un dinero y llevar una vida con todo tipo de privaciones. Hasta el punto de que se les había olvidado cómo era la playa, que no salían a tomar un refresco o una caña el fin de semana por no gastar y todo lo iban invirtiendo pensando que querían tener una vejez asegurada. Decían: “Yo voy ahorrando que cuando sea mayor no se si lo voy a necesitar. Prefiero tener ahí un dinerillo por lo que pueda pasar”. Y lo que ha pasado es que se han quedado sin ello.

Según la normativa, los clientes deberían superar un test para demostrar que entienden bien de qué se trata el producto, ¿no?

Por eso se habla de que ha sido un abuso. Si realmente se respetara la ley estas cosas no hubiesen ocurrido. Si el banco hubiese dado los pasos que le marca la legislación, hoy no estaríamos hablando de este problema porque la gente se hubiese informado y cuando hubiesen sabido lo que eran las preferentes, no las habrían comprado. Bankia se hubiese quedado sin sus 4.000 millones de euros pero hoy los preferentistas seguirían teniendo el dinero en sus bolsillos.

Son muchas las normas que protegen a los consumidores y usuarios que tratan de las condiciones generales de la contratación. Por lo tanto, hay una normativa muy bien estudiada al respecto y evidentemente distingue entre productos complejos o no. Si se trata de productos complejos, como son las participaciones preferentes, por supuesto se obliga al banco a actuar con total transparencia, con total lealtad, a informar al cliente… Y entre esas obligaciones está la de hacer una especie de test al cliente que al final concluya, en base a sus respuestas, si es idóneo o no para suscribir ese producto financiero.

El problema es que estos test también se han falseado y no se han hecho como tal. Al cliente no se le dejaba el test para que lo rellenase o no se le hacían las preguntas pausadamente. Normalmente lo rellenaba el propio banco poniendo una serie de cruces a través del ordenador… Por lo tanto, esto tampoco se ha cumplido.

La primera obligación del banco es ser transparente con sus clientes, ser un comerciante leal, tener siempre en cuenta los intereses económicos y sociales de sus clientes… Y él debe ser el primero que los defienda. Pero claro, en este caso no se trataba de hacer eso sino de vender participaciones preferentes para tener dinero en caja.

¿Se puede alegar la nulidad de la compraventa alegando justamente las irregularidades en el cumplimiento del cuestionario?

Evidentemente, si hoy en día quieres recuperar tu dinero porque se lo has dado al banco, lo que tienes que promover es la nulidad de ese contrato. Es decir, que aquello que has firmado sea declarado nulo por los tribunales de justicia. Si se declara nulo, lógicamente tienes que recuperar tu dinero porque eso nunca habría existido, y obviamente tu también deberías devolver los intereses que has percibido. Y, además, por supuesto, te tendrían que pagar a tí los intereses del capital que mientrastanto ha estado disfrutando el banco.

La estrategia jurídica que se suele utilizar es, efectivamente, la de alegar que ha habido un engaño. Eso, técnicamente se llama vicio en el consentimiento por error. En definitiva, si una persona es engañada y por lo tanto firma un contrato creyendo que las condiciones eran muy distintas de aquellas que en realidad son, ha firmado por engaño, ha sido inducido a error. Porque, de haber sabido la verdad, jamás habría suscrito ese contrato.

¿Cómo se demuestra que ha habido un engaño?

Por todo tipo de pruebas admisibles en derecho. Por ejemplo, lo que se suele hacer es un peritaje económico a fin de que un economista o un censor jurado de cuentas certifique sobre la complejidad del producto. O un examen pericial psicológico con objeto de ver la capacidad e idoniedad cognitiva de quien ha suscrito las participaciones. Hay mucha gente que, o no sabía ni leer ni escribir o estaba prácticamente en los umbrales. Y luego, también se suele establecer una prueba pericial médica con objeto de ver cuál es el estado físico de esa persona. En muchas ocasiones se ha podido inducir al engaño basándose pura y simplemente en la edad del preferentista.

El error en el consentimiento también se demuestra, por ejemplo, con el perfil histórico del inversor. Es decir, si se trata de una persona como el típico cliente de Caja Madrid, que lo que busca, fundamentalmente, es seguridad para sus ahorros, normalmente los únicos productos financieros que ha tenido son imposiciones a plazo fijo o si a caso, fondos de inversión mobiliaria garantizados. ¿Cómo es que, de repente, con sesenta y muchos años suscribe un producto de esas características? Es algo que resulta, como mínimo, inaudito.

Se busca también saber realmente cuál es su nivel económico. Porque si una persona ha invertido en preferentes todos los ahorros de su vida y es un jubilado, evidentemente, también es difícil que suscriba ese tipo de productos. ¿Cómo se le va a ocurrir deshacerse de ese dinero y comprar un producto financiero tan complejo?

También, si resulta que no se han firmado todos aquellos documentos que según la normativa vigente tenía que haber dado el banco para firmar, ahí podríamos estar en un caso de resolución del contrato por dolo. En definitiva, hay muchas formas de ir probando este vicio en el consentimiento.

¿De los casos que han llegado a juicio, qué porcentaje de éxito se está registrando?

Esa es una pregunta que hacen mucho los clientes pero es algo que resulta muy dificil, si no imposible, de decir.

Pero aproximadamente, ¿la mayoría ganan o pierden?

Hay que tener en cuenta que está siendo algo completamente novedoso. Puesto que este asunto ha saltado ahora, se están produciendo las primeras sentencias y mi experiencia es que, efectivamente, se están ganando muchos casos. Yo diría que cada vez más porque ya es un clamor social el engaño que han supuesto las preferentes.

Incluso en los medios de comunicación hablan de “la estafa de las preferentes”. Si los medios de comunicación ya emplean esas palabras, que no las digo yo, todo el mundo, incluidos los jueces – que al fin y al cabo son personas corrientes que también ven la televisión y tienen acceso a los medios de comunicación – ya se han podido hacer una idea de lo que son las preferentes.

¿Usted no diría que ha sido una estafa generalizada?

Yo no utilizaría ese término. Ni mucho menos. Aunque hay gente que lo ha llevado por la vía penal e incluso lo ha ganado, yo explicaría el fenómeno diciendo que algunos bancos, sobre todo los que tenían más dificultades financieras, han necesitado dinero y utilizando un producto financiero novedoso, lo han intentado vender como si fuese un producto financiero seguro y con una alta rentabilidad. Y desde luego no eran ni lo uno ni lo otro.

¿Esto no se considera una estafa?

Entonces tendríamos que hablar en otros términos que no fuera vicio en el consentimiento; habría que distinguir entre el dolo meramente civil y contractual y el dolo penal… Actualmente no se están llevando estas reclamaciones por la vía penal, entre otras cosas porque es más larga, farragosa e insegura. Así que se está procurando ir al grano, porque si lo enfocas como una estafa, realmente… ¿Hasta qué punto ha existido la comisión de un delito? ¿Hasta que punto se ha incurrido en dolo penal?

Supongo que no se utiliza la palabra con rigor jurídico sino desde un punto de vista social…

Claro, yo diría que en una época convulsa de crisis, una serie de bancos que tenían dificultades financieras han intentado y han conseguido captar unos recursos a base de no decirle a sus clientes toda la verdad. A base de no ser todo lo transparentes que deberían. Máxime teniendo en cuenta que son clientes a quién no es fácil explicarles la complejidad de un producto financiero.

Yo he visto en muchas ocasiones el lenguaje que se empleaba con los clientes. Se les decía: “Por diós, ¡Cómo te voy a engañar yo! ¿Cuántos años hace que me conoces? ¡Si incluso mis padres y mis hermanos lo han suscrito! Y además, mira, admito que pienses que te puedo engañar. Pero ¿Caja Madrid? ¿Tú crees que Caja Madrid te va a engañar a ti? ¡Si es una entidad pública, sin ánimo de lucro!” Además, como la gente tenía una trayectoria positiva con la entidad y con sus empleados, porque movían sus ahorros en base a lo que ellos les decían y hasta ahora no habían tenido ningún problema…

El pasado 18 de Abril comenzó el proceso para solicitar el arbitraje para clientes minoristas. ¿Es recomendable adherirse a este proceso si se cumplen los requisitos necesarios?

El problema del arbitraje, incluso después de los criterios que ha establecido el FROB, es que no están suficientemente delimitados. Hay siete criterios. Pero ¿Hay que cumplir los siete? ¿Basta con cumplir uno? Por ejemplo, se dice que se van a tender el arbitraje teniendo en cuenta la edad de las personas. Tanto si eran menores de edad -ahí sí que está fácil- como si se trataba de personas de edad avanzada. ¿Qué entendemos por esas personas de edad avanzada? ¿A partir de qué año ponemos el listón?

¿Quién lo tiene que decidir?

Tal y como se ha establecido el proceso, el cliente presenta la solicitud de arbitraje en la oficina de la entidad bancaria con toda la documentación que tenga: DNI, orden de compra, test de conveniencia y formación precontractual, copia del contrato, etc. A continuación, la oficina envía la solicitud de arbitraje a lo que se ha llamado “un experto independiente”, que en este caso concreto es la entidad KPMG – que es un bufete – . Ese experto independiente, que no es el árbitro, es el que valora la solicitud en base al Real Decreto Ley de 22 de Marzo. KPMG, además de valorar la solicitud, calcula el importe máximo por el que las partes acudirán al arbitraje. Y una vez se ha pasado ese primer filtro, la oficina de Bankia se pone en contacto con el cliente para informarle del importe máximo y del resultado del informe elaborado por KPMG. Ahí, el cliente decide si quiere seguir con el arbitraje o no. Si acepta seguir con el arbitraje, firma el convenio arbitral en las propias oficinas de Bankia y una vez firmado se le traslada otra vez a KPMG, que, a su vez, se lo traslada a la Junta Nacional Arbitral, donde se tramita. A partir de ese momento ya no se puede reclamar vía judicial.

Teniendo en cuenta que hay una serie de requisitos para acudir al proceso y que además, esos siete requisitos no están lo suficientemente delimitados, no sé hasta qué punto es recomendable el arbitraje. Si acudes a un juez no tienes ningún requisito. Ese juez no va a resolver tu caso ni con especial simpatía hacia tí ni con especial antipatía sino que va a intentar tener conocimiento de cuál es la cuestión que se le plantea y en base a criterios de justicia y de estricto derecho te va a dar la razón o te la va a denegar.

Una ventaja, por ejemplo ¿podría ser que es un proceso más barato? ¿Se necesita abogado?

Los gastos los paga cada entidad. Y, por lo tanto, no necesitas abogado. Lo dejas todo en manos de terceros que valorarán tu caso – aunque no está claro en base a qué criterios – . En cambio, en el ámbito judicial sabes que no hay unos criterios preformados. A los jueces nadie les ha aleccionado sobre cómo tienen que resolver los casos que se le presenten. Y esa es, precisamente, la garantía. El juez es independiente y va a valorar todo aquello que le presentes. Además, si estás asesorado por un abogado, evidentemente vas a tener la seguridad de que tu expediente o petición ante el juez va a estar correctamente documentada y hecha.

En teoria, los árbitros también son independientes…

Sí, pero el problema del arbitraje es que está sometido a muchos filtros, a muchas condiciones y no sabemos realmente cuál va a ser el resultado. Con un juez nunca lo sabes pero siempre es todo más objetivo. Con el arbitraje se establecen criterios pero luego no se fijan adecuadamente, no se cuantifican. Y únicamente te van a devolver tu dinero si al final determinan que efectivamente tienes derecho a ello y que el contrato debe anularse.

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