El artículo 149 apartado 2 y 3 de la Ley Concursal, impone al Administrador Concursal el deber de respetar en el plan de liquidación una serie de reglas en caso de venta de una unidad productiva. En particular, cuando en el perímetro de la unidad productiva están incluidos bienes afectos al pago de un privilegio especial, y el oferente presenta una oferta sin subsistencia de la garantía, la Ley obliga a recabar el consentimiento de los acreedores con privilegio especial cuando del precio obtenido no se cubre el valor de la garantía. 

concursal - diario juridicoImagen: Marta Sagalá García, Abogada del Departamento de Derecho Concursal y Reestructuración Empresarial de Roca Junyent

A este respecto, recientemente se ha suscitado una cuestión controvertida respecto la aplicación de lo dispuesto por el artículo 149.2 de la Ley Concursal, en relación con el artículo 155 y 57 del mismo texto legal. 

El origen de la controversia nace en distintas resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona (Autos de 04 de abril de 2018 y 26 de marzo de 2019) en las que se niega a los acreedores con privilegio especial el citado derecho recogido en el artículo 149.2.a) de la Ley Concursal.  

Concretamente, el Juzgado de lo Mercantil considera que dicho derecho de veto no es ilimitado, sino que únicamente se da si concurren dos requisitos: 1) que el acreedor con privilegio especial tenga derecho de ejecución separada (artículo 57 de la Ley Concursal), y 2) que estemos ante un proceso de venta directa en sentido estricto, es decir, cuando se pretenda la adjudicación de la unidad productiva a una persona directamente designada por la Administración Concursal o la concursada, sin haber seguido ningún proceso público ni concurrencial para la búsqueda de otros postores. 

Para fundamentar tal tesis interpretativa, el Juzgado de lo Mercantil aplica por analogía el Auto dictado por la sección 15ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, de 2 de mayo de 2017, sobre el artículo 155.4 LC, disponiendo que cuando el bien se vende en subasta (entendida ésta como cualquier proceso público y concurrencial), al final, el precio ofrecido es el máximo al que está dispuesto a pagar el mercado por él, por lo que otorgarle al acreedor con privilegio espacial un derecho de veto absoluto sobre la operación, no tiene sentido máximo cuando el propio acreedor con privilegio especial ha podido participar en la subasta y mejorar la oferta recibida. 

Como era de esperar, esta interpretación causó un gran revuelo en la medida en que se ponía en duda la existencia real del privilegio especial y se dejaba sin efecto las garantías de las que gozaban dichos acreedores, cercenándose de esta manera sus derechos.

Ante el revuelo ocasionado por la indicada interpretación que fue expresamente respaldada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Barcelona, la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, por Auto de 9 de mayo de 2019, vino a instaurar la calma al disponer expresamente que el artículo 149.2 de la Ley Concursal obliga al necesario consentimiento de los acreedores con privilegio especial para la transmisión de la unidad productiva sin subsistencia de gravamen si el precio a percibir no alcanza el valor de la garantía. 

En este sentido, la Ilma. Audiencia Provincial en su resolución precisa que dicha interpretación no contradice las conclusiones que se alcanzaron en el Auto de fecha 2 de mayo de 2017, citado por el Juzgado de lo Mercantil 9, por cuanto se refiere a la realización singular de un bien afecto a un privilegio especial conforme las reglas del artículo 155, que no pueden ser en ningún caso extrapolables a la venta del bien conjuntamente con la unidad productiva, pues en este último caso, el acreedor no tiene ningún interés ni participa con su propia oferta. 

A la vista de lo anterior, podemos concluir que, si bien los Juzgados tratan de alcanzar el fin perseguido por la Ley Concursal, este es, la transmisión de la unidad productiva cuando no es posible un acuerdo de refinanciación o el convenio de acreedores fracasa, lo cierto es que en, todo caso, debe respetarse los derechos de los acreedores, y más concretamente el sistema de garantías. 

Una interpretación contraria, esto es, la posibilidad de dejar sin efecto los derechos derivados de las garantías otorgadas, podría poner en riesgo el otorgamiento de financiación, y con ello, poner en serio peligro el nacimiento y desarrollo de las empresas.


Autora: Marta Sagalá García

Abogada del Departamento de Derecho Concursal y Reestructuración Empresarial de Roca Junyent

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