EREPor José María Medina Muñoz, Consejero Técnico de la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social 

1.-La intervención de la Administración Laboral en los expedientes de regulación de empleo ha sido siempre aneja a la creación de los procedimientos administrativos especiales consecuentes y derivados de aquéllos: la autorización administrativa contemplada en los mismos surge desde su primera concreción legal (D. de 29-11-35) y no tiene solución de continuidad en el tiempo (D. 26-1-44, como desarrollo legal del artículo 76-7a de la Ley de Contrato de trabajo, promulgado por DD. de 26-1-44 y 31-3-44 y D. Nov 1972 3090/72, artículo 18 de la Ley 16/76 , de 8 de Abril, de Relaciones Laborales, artículo 51 de la Ley 8/80, de 10 de Marzo, de Estatuto de los Trabajadores, artículo 51 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/95, Ley 64/97 y artículo 51 modificado por la Ley 35/2010) hasta la reciente entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio, en que también se modifica el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y se suprime la necesidad de la autorización administrativa para llevar a cabo por un determinado empresario una concreta medida de regulación de empleo (extinción, suspensión y reducción de jornada de los relaciones laborales de los trabajadores de su plantilla).

Sin embargo, a partir de la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, promulgado, como se ha dicho por la Ley 8/80, se produce un giro que, podríamos denominar como copernicano en relación a la anterior legislación: la posibilidad de que el expediente de regulación de empleo concluya –sin necesidad de que la Autoridad Laboral averigüe la certeza de las causas alegadas por la empresa (económicas, productivas, organizativas o tecnológicas, tal como siempre fueron denominadas por la norma vigente en cada momento)—en un acuerdo con los representantes de los trabajadores.

Ello viene a ser consecuencia de la promulgación el 26-12-78, de la Constitución que, en su artículo 37.1 de su texto, establece “el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios”, siendo los pactos de regulación de empleo un derivado jurídico-contractual de los mismos. De esta forma, este derecho a la negociación colectiva se encuadra y circunscribe dentro del auténtico Contrato Social que, en un sentido prácticamente “rousseauniano”, resulta ser nuestra Constitución.

En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de 11-12-79, en la Comisión de Trabajo sobre el Proyecto de Ley de Estatuto de los Trabajadores (págs. 3385 y ss.) el Ministro de trabajo, Sr. Calvo Ortega, perteneciente al partido entonces gobernante, la Unión del Centro Democrático— la UCD–al exponer su defensa del Proyecto enviado a la Cámara, señaló: “El Gobierno se propone hacer una reforma en profundidad y en extensión. En profundidad, porque quiere cambiar el principio básico que ha presidido hasta ahora todas las relaciones laborales en nuestro país y quiere sustituir este principio por el principio de negociación”. (…)

“El Estatuto de los Trabajadores tiene una finalidad genérica, ya apuntada, en la creación de un nuevo marco de relaciones laborales, pero tiene, además, dos finalidades concretas primera, fomentar el empleo; segunda, conceder la mayor autonomía posible a los interlocutores sociales, a trabajadores y empresarios; a sindicatos y asociaciones empresariales”(…)

“El segundo principio, la segunda finalidad objetiva a que obedece el Estatuto de los Trabajadores es otorgar una autonomía máxima a los trabajadores y a los empresarios y a sus representantes colectivos”(…).

“(…) la autonomía individual o colectiva que concede el Estatuto, sobre todo la autonomía colectiva recogida en el Título III, alcanza una cota máxima y puede afirmarse, sin ningún tipo de exageración, que en este terreno de la negociación colectiva, en este terreno de la libertad para convenir, para determinar lo convenido, para resolver los problemas que origine la interpretación de lo convenido, el Estatuto de los Trabajadores está a la altura de la legislación más avanzada de Europa. No hay una legislación que pueda resistir una comparación con el Título III de nuestro Estatuto en este sentido(…)”.

2.-La acción de oficio en los expedientes de regulación de empleo, por parte de la Administración Laboral, ante la Autoridad Judicial, ya fue prevista –aunque solamente en orden a que la Magistratura de Trabajo—hoy Juzgados de lo Social- fijara las indemnizaciones a las que tenían derecho los trabajadores incluidos en el expediente, funcionando la resolución que se dictara al respecto como demanda de oficio, en el D. 909/1966, de 21 de abril, que modificó los artículos 114, 115 y 116 del Texto Refundido de Procedimiento Laboral vigente entonces (artículo 119 del D. 149/63, de 17 de Enero). A partir de la entrada en vigor de la indicada Ley 8/80, conforme a lo establecido en el artículo 51.5 de su texto y en el artículo 12 del R.D. 696/80, de desarrollo reglamentario, la Autoridad Laboral debía remitir a la Autoridad Judicial, de oficio, el acuerdo alcanzado, si hubiera apreciado en su consecución dolo, coacción o abuso de derecho en su consecución, tratándose dicha demanda de oficio en el artículo 124 de la Ley de Procedimiento Laboral (R.D. Legislativo 521/90, de 27 de Abril), a los efectos de la declaración de nulidad de dicho pacto.

En este mismo sentido, debe citarse el artículo 124 de la indicada Ley de Procedimiento Laboral que como consecuencia de la modificación introducida por la Ley 11/94 (Real Decreto Legislativo 1/95, que reformó el Estatuto de los Trabajadores), en relación al artículo 51.5 introdujo como vicio del pacto de regulación de empleo alcanzado, la figura del fraude en las demanda de oficio que podían presentarse ante la Autoridad Judicial.

3.- El acuerdo de regulación de empleo es un contrato consensual, bilateral, recíproco, formal y de tipo transaccional, mediante el que la empresa y los representantes de los trabajadores estipulan la puesta en práctica por aquélla de una o varias medidas de regulación de empleo, de carácter definitivo o temporal, para los trabajadores de su plantilla, a cambio, como contraprestación, de medidas de protección social -legales o convencionales- que el empresario debe aplicar a los trabajadores afectados, en el que los representantes de los trabajadores aceptan, de forma explícita o implícita, la existencia de las causas legales (art. 51-1 del ET) aducidas por la empresa para llevar a cabo su decisión, así como que la puesta en práctica de dichas medidas ha de contribuir a superar la situación negativa por la que atraviesa la empresa, económica, productiva, organizativa o técnica, renunciando, tácitamente en la mayoría de las ocasiones, a entablar acciones judiciales en relación a la realidad de aquéllas o por cualquier otro motivo. Conforme a la Directiva 75/129 de la CEE, de 17-2-1975 (LCEur 1975, 40), modificada por la 92/56, de 24-6-1992 (LCEur 1992,2902), además de versar sobre las causas motivadoras del expediente, ha de tratar sobre la posibilidad de reducir los efectos de la medida de regulación de empleo, así como las medidas necesarias que pueden aplicarse para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar, en definitiva, el proyecto empresarial.

4.- La acción de nulidad en la normativa anterior al Estatuto de los Trabajadores, en la propia norma estatutaria y en la Ley de Procedimiento Laboral.

Ya la O. de 23 4-47, disponía la posibilidad de que, si las Reglamentaciones Nacionales del Trabajo así lo preceptuaban, las Magistraturas de Trabajo no debían admitir a trámite ninguna propuesta de despido que no fuera acompañada del original del expediente (de regulación de empleo) que se habría de incoar por la empresa ante la Autoridad Laboral, por suspensión o cese de actividad (de la empresa) en concordancia con lo dispuesto en el Decreto de 26-1 44.

Al margen de la posibilidad de incoación de otros procedimientos de oficio (certificación de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo), en los arts. 114 y115 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el D. 2381/1973, de 17 de Agosto, se establecía el procedimiento de oficio, presentado por la Autoridad Laboral competente ante las Magistraturas de Trabajo, para la fijación de las indemnizaciones a las que tenían derecho los trabajadores afectados en el cese de actividades de una empresa.

En los arts. 146 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de Abril, se establece la normativa a seguir en los procedimientos iniciados por demanda de oficio (art. 51-5 del ET) ejercida por la Autoridad Laboral como consecuencia de sus resoluciones en las que se declarara la apreciación de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en los acuerdos de regulación de empleo celebrados por las empresas y sus representaciones laborales en expedientes administrativos de dicha naturaleza, a los que se refieren los arts. 47 y 51 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/95.

Por último en el art. 18 de la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que ha modificado el art 51 del ET, que había sido reformado, a su vez, por la Ley 35/2010, contempla en su párrafo sexto la demanda de oficio que puede ejercer la Administración Laboral ante la Autoridad Judicial, en los supuestos que se apreciara en el acuerdo algún vicio del consentimiento— excepto el error— fraude o abuso de derecho.

La actuación tuitiva, a favor de los trabajadores, que la Ley otorga a la Administración Laboral, se inicia a finales del siglo XIX y se intensifica a lo largo del siglo XX, sobre todo en la intervención de la misma en diversas materias de carácter laboral, en las que cabe destacar la relacionada con los expedientes de regulación de empleo, incluso después de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, teniendo en cuenta la redacción dada por el Legislador al actual art. 51-6 del ET (antes art. 51-5)

5.- Los requisitos esenciales para la validez de los acuerdos de regulación de empleo (art. 1261 C.C.).

a).- El consentimiento o la voluntad, documentalmente expresada, por los contratantes.

b).- Objeto cierto que sea materia del contrato.

Lo es la o las medidas de regulación de empleo que se estipulen en el acuerdo: La extinción suspensión o la reducción de la jornada de las relaciones laborales de los trabajadores afectados.

c).- La causa de la obligación que se establezca.

Ésta no resulta ser, exactamente, alguna de las causas legales establecidas en el art. 51 del ET, en su redacción dada por la Ley 3/2012. Dichas causas legales constituirían la motivación o causa inmediata del contrato o acuerdo. La causa última o finalidad del mismo sería la superación de la situación negativa por la que atraviesa la empresa, ya fuere de naturaleza económica, productiva, organizativa o técnica. El art. 51 del ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012, no dice nada acerca de esta segunda parte o requisito de la causa del acuerdo, pero en mi opinión, ha de entenderse la necesidad del mismo aunque sea de forma tácita, pues de forma contraria no tendría sentido la puesta en práctica de la medida por la empresa.

6.- Los vicios del consentimiento en el acuerdo de regulación de empleo, establecidos en el art. 51-6 del ET, modificado por la Ley 3/2012. Especial consideración sobre el fraude de Ley y el abuso de derecho.

a).- El dolo, en su concepto, sigue manteniendo s u definición civilista establecida en el art. 1269 del Código Civil, con connotaciones propias derivadas de la Jurisprudencia sentada al respecto por el Orden Jurisdiccional Social (también por el Contencioso-Administrativo que, en general, coinciden en dicha conceptuación.

b).- La coacción, es decir, la integración de los vicios del consentimiento de la violencia e intimidación, establecidos en el art. 1267 del C.C. : “Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible”.

“Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o n la persona de su cónyuge, descendientes o ascendientes”.

c).- El fraude.- Artículo 6-4 del Código Civil: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir”. (Redacción dada por la reforma de 1974).

Esta figura como supuesto vicio del consentimiento o como obstáculo jurídico para la consecución de un contrato válido, fue introducida en el art. 51-5 del ET por la Ley 11/94 , es claro, que, en las dos acepciones que utiliza DE CASTRO en su “Negocio Jurídico”, como ya se avanzó “uf supra”, de equivalente al vicio del consentimiento del dolo y, como figura de carácter autónomo, en el sentido del “daño inferido injustamente a un tercero mediante un negocio jurídico”, es decir, como fraude de o a la Ley. Esta última acepción es la que ha de considerarse válida en la alusión al “fraude” que se realiza en el art. 51-5 del ET.

d).- EI abuso de derecho.

Art. 7 del Código Civil: (Reforma de 1974)

1.- “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”

2.-“La Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo hecho u omisión, que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en las que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.-

El concepto y los requisitos del abuso de derecho en la Jurisprudencia de la Sala 4a, de lo Social, del Tribunal Supremo, son los mismos que los ya expuestos de la Jurisprudencia de la Sala la de lo Civil, de hecho los requisitos que enuncian las sucesivas sentencias de la Sala 4a están extraídos de sentencias de la Sala la, éstos son:

El uso de un derecho objetivo y externamente legal. – Un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa juridica.

La inmoralidad o carácter antisocial de ese daño, manifestada de forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar o sin interés verdadero en ejercitarlo, ausencia de interés legítimo) o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico- sociales del mismo).

De cualquier forma y a mi estimación, aun cuando faltara el ánimo directo de dañar, es decir, buscar de propósito infligir el daño, bastaría con el conocimiento de las partes o de alguna de ellas, de que con la celebración del contrato dicho daño antisocial a terceros habrá de producirse necesariamente, dado que la finalidad del contrato no resulta ser la producción del daño, éste, podría decirse, se realizaría de forma indirecta, colateral.

Para terminar este epígrafe, debe significarse que para la Doctrina Jurisprudencia] Civil, el fraude (de Ley) y el abuso de derecho se confunden en numerosas ocasiones. Así la S.T.S. de 28-1-05 (Sala de lo Civil) considera: “El fraude de Ley y el abuso de derecho son instituciones que si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teoría general del derecho civil son distintas, en la práctica no resulta clara su exacta separación, dado que, en general, su finalidad es idéntica: impedir que los textos de la ley, estimados literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarios a la realización de la Justicia”.

7.- El especial blindaje jurídico y jurisprudencial de los acuerdos de regulación de empleo.

1.- La excepcional importancia que el Legislador ha otorgado a los acuerdos de regulación de empleo— dentro del marco del derecho a la negociación colectiva , consagrado en el art. 37-1 de la Constitución de 1978– viene determinada, a mi juicio, en la omisión, realizada con toda la intencionalidad, en el art.51-5, ahora, después de la reforma del ET llevada acabo por la Ley 3/2012, art. 51-6, del vicio, en el consentimiento en el negocio jurídico, del error, que se contempla en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil. A mi entender, la falta de alusión, directa y expresa, al error, como vicio de la voluntad en el contrato, en el citado precepto estatutario-laboral– no solo en el texto dado por la Ley 8/80, sino también por la Ley 11/94, Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/95, por la Ley 35/2010, y, por último, por la Ley 3/2012, de 6 de julio— solo puede deberse a la finalidad, dentro del marco de una determinada política de empleo, que se ha sucedido sin solución de continuidad hasta el momento presente , de potenciar, impulsar y proteger la negociación colectiva en los procedimientos de reestructuración y ajustes de plantillas en los procesos de crisis empresariales, debidos a causas, principalmente, económicas, productivas, organizativas y técnicas. De esta forma, se soslaya e impide en principio, cualquier intento de impugnación, de oficio por la Administración Laboral o a instancia de parte. de los acuerdos de regulación de empleo fundamentadas en relación a las posibles controversias derivadas del error en el consentimiento en dichos pactos , que tienen su origen y van referidas al error , por alguna de las partes firmantes del acuerdo, empresa o representantes laborales, sobre el significado de la causa concreta del negocio: la “sustancia de la cosa” objeto del contrato, “de aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieran dado motivo a celebrarlo” (el acuerdo) y que como dice DE CASTRO, van referidas no “a cualquier creencia equivocada individual, sino a aquella que atañe a la misma motivación del contrato” y que en el expediente de regulación de empleo alude a las causas inmediatas del mismo, esto es, a las que motivan la situación negativa por la que atraviesa la empresa y obligan a la comunicación del expediente, esto es, las económicas, productivas, organizativas o técnicas. Esta omisión del error empresarial va referida, concreta y principalmente, al error- vicio, sobre todo al error de derecho y al error de la causa (falsedad de la causa o causa simulada en el acuerdo), sobre la calificación de la misma por el empresario y la equivocación al respecto de los representantes laborales y alude también, indirectamente, al fraude de ley y al abuso de derecho. La ausencia del vicio de la voluntad del error en el art. 51-6 del ET, encuentra su finalidad en evitar, en un hipotético ejercicio de la acción de nulidad ante la Autoridad Judicial, al menos teóricamente, por cualquier controversia que pudiera suscitarse entre la empresa, representantes de los trabajadores, los propios trabajadores, de forma individual y la Administración Laboral y cualquier otro interesado en el procedimiento, sobre la realidad y existencia de las causas legales (art. 51-1 ET) alegadas por la empresa en orden a fundamentar su decisión de regulación de empleo, tal como las define el art. 18 de La Ley 3/2012 y que siguen constituyendo un concepto jurídico indeterminado excepto alguna precisión que se vierte sobre el concepto de causa económica en el indicado artículo de la Ley 3/2012—,tal como las califica la S.T.S.J. de Madrid de 1-2-12 (JUR, 2012/ 206116).

La omisión del vicio del error en el art. 51-6 del ET— al margen de la figura del error en la persona, que resulta casi practicamente marginado excepto en algunos supuestos, dado que resulta suficiente, como sucede en generalidad de los casos, que las partes se reconozcan mutua y recíprocamente en el inicio del periodo

consultas del expediente— facilita la consecución del acuerdo de regulación de empleo y otorga un singular e importante protagonismo a las partes en todo el proceso de negociación y, por tanto, en las relaciones laborales que se desarrollan en la vida empresarial.

2.-Dicho protagonismo en el mundo de las relaciones laborales, inherentes al devenir de la actividad productiva propia del tráfico negocial de la empresa, queda potenciado, más aún si cabe, por la Doctrina Jurisprudencial sentada al respecto por la Sala 3a de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y de la de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas procede citar, a modo de ejemplo, las SS. del T.S. (Sala 3a), de 5-6-07 ( RJ, 2007/ 6188) y de 14-2-07 (RJ, 2007/2543) que en su fundamentación jurídica consideran: “De todo ello se deduce que en los expedientes paccionados no le cumple a la Autoridad Laboral —(ni a ésta ni a la Juridicción)—enjuiciar la suficiencia de las causas alegadas y estimadas como suficientes por la representación legal de los trabajadores, al asumirlas (éstos) con la suscripción del acuerdo”.

La vigencia en la actualidad, después de la reforma introducida en la Ley 3/2012 en el art. 51 del ET, de la indicada doctrina, tanto jurisprudencial como de los Tribunales Superiores de Justicia, no puede discutirse, en mi opinión, aunque dicha norma haya suprimido la autorización administrativa en los expedientes de regulación de empleo, sustituyendo la decisión administrativa por la empresarial, dado que el pacto de regulación de empleo sigue teniendo en la nueva legislación la misma autonomía y validez que en la anterior y sustituye, por tanto, a la comunicación de la decisión final empresarial de una regulación de empleo determinada inicialmente. La actuación de la Autoridad Laboral, en estos supuestos de acuerdo ha de ir orientada al examen de la documentación aportada y demás prueba practicada, en orden a la posibilidad de ejercer de oficio ante la Jurisdicción Social la acción de nulidad del acuerdo alcanzado, conforme a la redacción efectuada por el Legislador del anterior texto del art. 51-5 del ET, ahora art,51-6, tal como se indica en éste por la dada por Ley 3/2012.

3.- En definitiva y en mi parecer si se hubiera admitido el vicio del error del consentimiento en la redacción dada al art .51-5 o 6 del ET, bastaría que, una vez examinada, por la Autoridad Laboral, el SPEE o por cualquier particular interesado que pretendiera la invalidez del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas del expediente, la documentación aportada al mismo, llegándose a la conclusión de la insuficiencia de la causa alegada -error de derecho en la causa por parte del empresario o por ambas partes (sin intención dolosa, de fraude de ley, ni de abuso de derecho), esto es el error “in substantiam” (art. 1266 en relación con el art. 1300 del Código Civil)- y esta insuficiencia se pudiera probar, para que la nulidad del acuerdo de regulación de empleo hubiere ser declarada, sin más, por la Autoridad Judicial, mediante el previo ejercicio de la acción de nulidad.

A mi entender lo que el Legislador ha querido, al obviar el vicio de la voluntad del error de la redacción dada al art. 51-6 del ET, es desplazar o dejar en segundo término, el ámbito objetivo de la realidad de la realidad de la causa alegada para justificar el expediente, dirigiendo o impulsando la actividad administrativa principal hacia el examen del ámbito o esfera subjetiva de la intencionalidad de los agentes o sujetos del acuerdo, dado que tanto en el dolo y la intimidación como en el fraude de ley —con esta última figura existen discrepancias doctrinales en las sentencias examinadas— y en el abuso de derecho prevalece la intención de los sujetos de contrato y, de esta forma, facilitar la viabilidad jurídica del pacto de regulación de empleo.

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