Por Sergio de Miguel, director del Área Procesal de BDO Abogados y Asesores Tributarios.

La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID por sus siglas en inglés), publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea en fecha 30 abril de 2004, debía ser incorporada al Derecho nacional de los Estados miembros en los 24 meses siguientes a su entrada en vigor, esto es, no más tarde del 30 de abril de 2006.

En el caso de España, fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, es decir, con más de un año de retraso. Por lo tanto, el Estado español incumplió sus obligaciones en cuanto a la incorporación del derecho comunitario a su ordenamiento interno.

Como consecuencia de este incumplimiento, y durante el periodo comprendido entre el 30 de abril de 2006 y el 19 de diciembre de 2007, los particulares pueden entender aplicable la MIFID tanto en su efecto vertical en sus conflictos con el Estado como en su efecto horizontal en sus conflictos con otros particulares, al no haber sido traspuesta por el Estado español en el plazo fijado.

Ello es debido a que en ocasiones puede atribuirse efecto directo a las directivas, que con carácter general carecen de aplicabilidad directa al ser normas de necesaria ejecución por parte de los Estados miembros, siempre que haya transcurrido el plazo de trasposición y que la norma atribuya derechos de forma clara y precisa.

La MiFID, según informa la propia CNMV, traslada a la legislación española cambios importantes en la relación entre inversores y entidades financieras. Esta normativa impone la clasificación de los clientes, recibiendo los minoristas el mayor grado de protección. También se articulan medios de control como los test de conveniencia para determinar si un determinado producto financiero es adecuado a los conocimientos y experiencia previa en los mercados financieros, con el fin de asegurar que el cliente es capaz de comprender la naturaleza y riesgos de los productos financieros que le son ofrecidos.

Aplicando todo lo anterior a un SWAP contratado en el periodo comprendido entre el 30 de abril de 2006 y el 19 de diciembre de 2007, entendemos que podría invocarse el efecto directo horizontal de la Directiva MIFID en las disputas judiciales con las entidades financieras e instarse su nulidad por vicio en el consentimiento debido al incumplimiento de sus disposiciones, por cuanto los contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés son sin duda productos complejos, como expresamente lo tiene reconocido la CNMV, y debemos suponer que ninguna entidad financiera cumplió con las disposiciones de la directiva en el periodo indicado, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y postcontractual que ha de ser puesta a disposición de los clientes.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que existen otras vías jurídicas para poder desvincularse de un SWAP, que por sus características propias se configura como un producto de un carácter especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el cliente en función de la variación del tipo de interés al alza o a la baja.

Esta oscilación implica un alto riesgo para el cliente, que no conoce la evolución del mercado a diferencia de las entidades bancarias, que acreditan un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero.

Y no puede aceptarse que la información sobre el riesgo del derivado se limite a las advertencias que se contienen en cláusulas genéricas que se consideran por entero insuficientes al reducirse a ilustrar sobre lo obvio, puesto que en realidad la información que debe facilitarse es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable diferencial.

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