Por Miguel Temboury Redondo Presidente de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid.
El 10 de junio de 2011 entró en vigor la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. Tanto la Comisión de Justicia del Congreso como la del Senado han trabajado con gran eficacia y han sido especialmente sensibles y receptivas a las demandas de la comunidad arbitral. Buena prueba de ello ha sido la unanimidad que en la Comisión de Justicia del Congreso se alcanzó entre los distintos grupos políticos para aprobar el texto de Proyecto de Ley que fue sometido al Senado, y que, con alguna modificación menor, fue el finalmente aprobado por las Cortes.
Uno de los aspectos destacados de la Reforma de la Ley es que mantiene la posibilidad de pactar la cláusula de equidad en los arbitrajes internos, posibilidad que había desaparecido en el Proyecto presentado al Congreso. La desaparición de dicha posibilidad había causado una honda inquietud en la comunidad arbitral ya que suponía, por un lado, una clara limitación a la autonomía de la voluntad de las partes de la que, paradójicamente, el arbitraje es uno de los frutos más destacados.
Por otro lado, eliminaba un sistema de resolución de conflictos de amplia tradición en el ámbito interno, que representa un valioso instrumento para resolver determinadas controversias (como aquellas de marcado carácter técnico), y que en ocasiones puede resultar más adecuado que el arbitraje de derecho en la obtención de una solución justa para el caso.
Además, dicha supresión suponía apartarse del modelo monista que, acertadamente, inspiró nuestra vigente Ley de Arbitraje, en la que se regula de la misma forma (con algunas pequeñas excepciones) el arbitraje interno y el internacional. Por último, ante la falta de disposiciones transitorias relativas a este tema, se planteaba un problema prácticamente irresoluble con las cláusulas de equidad ya pactadas pero aún no activadas: ¿debía entenderse decaído el acuerdo arbitral en equidad? ¿O por el contrario había que entender que dicho acuerdo devenía en acuerdo de arbitraje de derecho? Ninguna de dichas soluciones parecía satisfactoria, y podía dar lugar a graves problemas en la práctica. Por ello, la apuesta del texto finalmente aprobado de mantener el arbitraje de equidad en el ámbito interno es digna de aplauso.
Entre las novedades que incluye la reforma de la Ley, resulta destacable la modificación del órgano judicial a cargo del nombramiento y remoción de árbitros, la acción de anulación de laudos y el reconocimiento de laudos extranjeros, que pasa a ser la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde tenga lugar el arbitraje o el domicilio del demandando respectivamente.
Se introduce, además, la posibilidad de solicitar la rectificación del laudo en supuestos de incongruencia extrapetita, en los mismos plazos y mediante el mismo procedimiento que la solicitud de corrección, aclaración o complemento del aludo, y ello al objeto de evitar anulaciones innecesarias.
Igualmente se recibe con satisfacción la supresión de la exigencia de la condición de abogado en ejercicio para la tramitación de los arbitrajes en derecho, que se sustituye por el requisito de ostentar la condición de jurista, y que es sensible a la realidad de que existen otros profesionales del mundo del derecho perfectamente capacitados para actuar como árbitros en derecho (catedráticos de universidad, notarios, ex magistrados etc.) y que no necesariamente están colegiados. Ahora bien, quizá la elección de la “condición de jurista” no sea muy afortunada, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado, y hubiera sido mejor referirse a la condición de licenciado en derecho o equivalente.
Asimismo se introduce la prohibición de que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el árbitro que haya intervenido como mediador en un conflicto pueda ser árbitro de ese conflicto de resultar infructuosa la mediación.
Otro aspecto positivo del texto aprobado es la regulación del arbitraje societario, que eleva el reconocimiento de la institución arbitral en sede reglamentaria (Reglamento del Registro Mercantil) a norma de rango legal para las sociedades de capital y, además otorga acceso al Registro Mercantil al laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible.
Como sorprendente innovación, el nuevo texto introduce una modificación del vigente artículo 37.2 de la Ley de Arbitraje, en virtud de la cual, salvo acuerdo en contrario de las partes, la expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros.
Con ello se zanja mediante una declaración legal expresa la viva polémica existente al respecto de si la expiración del plazo para dictar laudo es o no motivo de acción de anulación de laudo, optando por mantener al laudo indemne de dicho ataque a salvo que las partes hayan decidido en contrario. Con ello, además, parece introducirse por primera vez en la legislación arbitral española una suerte de “opt in” con respecto a este potencial motivo de anulación de laudo.
Entrando ya en los aspectos más discutibles de la Ley 11/2011 debemos hacer referencia en primer lugar a la indeseable
eliminación en el artículo 11 de la mención que introducía el Proyecto de Ley del Gobierno al respecto de regular que los órganos judiciales debían sobreseer, a petición de parte, el litigio del que conocieran cuando se encontrara sometido a arbitraje o existiera un convenio arbitral, a menos que comprobaran que dicho convenio era manifiestamente nulo o ineficaz.
Con la modificación de este precepto, se adoptaba, como en Francia, un sistema de indagación judicial limitada o prima facie de la validez del convenio arbitral y se ponía fin a la intensa discusión que el silencio de la Ley había provocado entre los tribunales de justicia, partidarios de la cognición plena, y la doctrina, partidaria en su mayoría de la cognición judicial prima facie. La nueva Ley elimina esta mención, regresando en este aspecto a la redacción original del artículo 11 de la ley de Arbitraje, lo cual se considera una oportunidad perdida.
De forma similar, es de lamentar que texto aprobado modifique el artículo 37.3 de la Ley de Arbitraje en lo que respecta al voto particular. En su redacción antigua, dicho precepto legal establecía claramente que los árbitros podían expresar su parecer discrepante ante un laudo con el que no estaban de acuerdo. El nuevo texto únicamente permite a los árbitros dejar constancia de su voto a favor o en contra. Ello introduce dudas al respecto de si el legislador con esta modificación ha suprimido el voto particular, o si por el contrario únicamente ha querido modificar su expresión legal.
Finalmente, hubiera sido deseable que se hubiera aprovechado la reforma de la Ley de Arbitraje para clarificar determinadas lagunas de las que adolece la vigente Ley de Arbitraje y, en especial, en relación con la convivencia de los procedimientos arbitrales con otros procedimientos judiciales y si resultan aplicables a los procedimientos arbitrales los institutos de la prejudicialidad (especialmente la penal) y la litispendencia.
De igual forma, y dada la responsabilidad a la que están sometidas las instituciones arbitrales con respecto a la tramitación de los arbitrajes, y su indudable interés legítimo, hubiera sido deseable articular un mecanismo por el cual las instituciones arbitrales puedan participar de alguna manera en los procedimientos de anulación de laudos dictados en arbitrajes administrados por ellas, ya sea mediante la institución de la intervención voluntaria, o la figura del amicus curiae, para lo cual bastaría introducir la previsión legal de que se notifique el inicio del procedimiento de anulación de laudo a la institución arbitral que administró el arbitraje, y se le permita personarse en el procedimiento como demandada.
En definitiva, la primera impresión que la Reforma de la Ley de Arbitraje merece es indudablemente positiva, si bien el acometimiento de algunas reformas adicionales hubiera contribuido a consolidar a España como referente mundial en materia de arbitraje.
