«El desarrollo de un programa preventivo de Compliance es bastante rápido. Una vez establecido el procedimiento y notificado a todos los miembros de la empresa, éste entra en funcionamiento”, son las afirmaciones de Enrique Bacigalupo, Catedrático de Derecho Penal y socio de DLA Piper en esta materia. Cuando nuestro Gobierno planea una nueva reforma del Código Penal, sobre todo para en los delitos contra la Hacienda Pública -incluida la Hacienda de la Unión Europea-, defraudaciones a la Seguridad Social,  fraude de subvenciones,  falsificación de los certificados y un nuevo tipo especial de malversación, hemos requerido de este experto en derecho penal su valoración de los citados programas de Compliance, actividad preventiva que desarrollan las empresas para atenuar su responsabilidad penal como persona jurídica en caso de delito, así como profundizar en su configuración: “En concreto, el articulo 31 bis del Codigo Penal  de 23 de diciembre del 2010 hubiera necesitado redactarse de otra forma, con más cuidado. Esta nueva reforma, si se orienta correctamente puede ser realmente oportuna,”afirma Bacigalupo

 

Enrique es Profesor de Derecho Penal desde 1966 y también ha sido Profesor en las siguientes universidades: Buenos Aires (Argentina), Universidad de Bonn (República Federal de Alemania), Universidad Complutense de Madrid (España), Universidad San Pablo-CEU (Madrid, España). Ha llevado, asimismo, investigaciones en Derecho en el Instituto Max-Plack de Derecho Penal Extranjero e Internacional (Friburgo, República Federal de Alemania). Es autor de diversos libros en asuntos penales y de artículos publicados en revistas especializadas en Europa y Latinoamérica.

De 1989 a 2000 participó en las Comisiones Europeas para la Armonización del Derecho Penal Europeo. Es Director, desde 1999, del Seminario de Derecho Penal en el Instituto Académico de Investigación José Ortega y Gasset (Universidad Complutense, Madrid). También ha sido Becario del Alexander von-Humboldt-Stiftung, de la DAAD (Servicio Alemán de Intercambio Académico)(República Federal de Alemania), del Gobierno de Francia y de la Fundación John Simon Guggenheim (EE.UU.).

En su experiencia profesional, merece mencionar los doce años que pasó en Argentina, su ciudad natal donde ejerció como abogado. También es de resaltar los veinticinco, durante el periodo 1987-2011 como Magistrado de la Seccion Penal del Tribunal Supremo en Madrid, y los tres como Consejero del Tribunal Constitucional español en el periodo anterior de 1984-7, hasta el pasado año que se incorporó a DLA Piper como letrado

Bacigalupo es un estudioso incansable del derecho penal en todas sus vertientes. Es Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad de Buenos Aires, Argentina). Doctor en Derecho (Universidad Complutense de Madrid)

Además logro diferentes doctorados Honoris Causa en Derecho por las Universidades de Arequipa (Perú), Aconcagua (Mendoza, Argentina), de San José (Costa Rica), del Estado de Cuyo (Mendoza, Argentina) and por la Universidad de Chile. Profesor Honorífico de las Universidades de Externado en Bogotá(Colombia), de Buenos Aires (Argentina) y de la Universidad de la Cuenca del Plata (Corrientes, Argentina).

¿Qué balance puede hacer sobre la implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un año y medio después de su implantación en la última reforma del Código Penal?

Ante la falta de sentencias palpables sobre este asunto, solo es posible hacer un balance de esta figura desde el aspecto legislativo. En este entorno normativo, entiendo que debería ser revisado en el siguiente sentido de atribuir a los Programas de Compliance una importancia y una eficacia preventiva razonable, cosa que hasta ahora está en tela de juicio.

En este sentido negativo, la propia circular de la Fiscalia 1/2011, que creo que parte de un error, al considerar que los Programas de Compliance no pueden tener esa eficacia preventiva que se busca en la citada figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Si en realidad esto se admitiera ocurriría que estaría en mejor posición el que promete un Programa de Compliance para el futuro que aquel que ya lo tiene implantado.

Ahora la ley deja claro que si una empresa dispone de un Compliance su sanción al cometerse un delito puede atenuarse por el desarrollo de este método preventivo. La legislación es incorrecta desde esta perspectiva. Muchos expertos también se han fijado en este asunto que le comento

¿Sobre que criterios se puede diseñar este tipo de programas de Compliance?

Es verdad que no hay un modelo a seguir en el derecho español. Sin embargo hay muchos trabajos especializados en materia de Compliance que han llegado a elaborar algo parecido a un modelo.

A nivel legislativo parece más adecuado es el que establece la ley italiana sobre la responsabilidad administrativa, no penal de las personas jurídicas. También Alemania tiene un sistema administrativo con un perfil definido.

En el caso de Italia hay una discusión importante sobre qué sanciones se prevén para estos posibles delitos. Al final este tipo de sanciones son exactamente iguales que las penales. Y es que los sistemas administrativos no se diferencian demasiado de los penales.

Colegas suyos, Sr Bacigalupo, señalan que se ha creado dentro del actual Código Penal, otro más reducido centrado en la empresa con 31 posibles delitos…

Estoy de acuerdo con esa afirmación. Dentro del actual Código Penal, hay uno referido más pequeño sobre las personas jurídicas, al que usted se refiere…otra parte más centrada en las personas individuales, también hay delitos especiales agrupados. Con todo ello, puede decirse que hay varios Códigos Penales dentro del actual.

Desde su punto de vista, ¿ es lógico incriminar a administradores o empleados desde la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

Este es otro problema que debería ser resuelto. En estos momentos se prevé que aquellos que no hayan ejercido el debido cuidado en la empresa tendrían alguna clase de responsabilidad.

Es una responsabilidad por haber participado de forma omisiva en el delito cometido. Y creo que no es la solución más correcta al problema.

Debería haber como lo hay en Alemania un tipo penal especial que impusiera una pena adecuada por la no participación en el delito cometido. Es una necesidad que debería incluirse en la próxima reforma penal que ya se está pergeñando.

Sobre esta reforma a la que usted alude, es necesario dar otra vuelta de tuerca al Código Penal en estos momentos…

Es cierto que ha transcurrido poco tiempo desde la última reforma de diciembre del 2010, como usted bien sabe. De todas formas hay que tener en cuenta que el proyecto sobre el que se elaboro ese nuevo Código Penal tenia ya deficiencias que se tendrían que haber corregido con anterioridad.

En concreto, el artículo 31 bis del Codigo Penal  de 23 de diciembre del 2010 hubiera necesitado redactarse de otra forma, con más cuidado. Esta nueva reforma, si se orienta correctamente puede ser realmente oportuna, aunque no estoy seguro que haya que endurecer las penas de determinados delitos, tal y como se señala ahora.

Desde  el derecho comparado ¿Qué país ha resuelto mejor esa figura preventiva de los Programas de Compliance?

Desde Alemania han logrado un modelo bien elaborado, respaldado en una doctrina y jurisprudencia adecuada, aunque ya le mencioné antes que desde el punto de vista legislativo, lo que propone Italia tampoco está nada mal.

Respecto al Compliance, ¿Qué es lo que más le cuesta a la empresa para poder adaptarse a estos métodos preventivos?

Hay que darse cuenta que son programas relativamente costosos la mayor parte de ellos y ese tema, en los tiempos actuales, hay que tenerlo muy en cuenta.

Lo fundamental es que la empresa debe comprender que no se habla de un coste y si de una inversión necesaria e importante para su seguridad. Se trata de prevenir la responsabilidad, medida que a la larga tiene que resultarle favorable.

A través de la formación, despachos de abogados como el nuestro asesoramos a las empresas sobre qué pueden y que no pueden hacer para evitar cualquier riesgo penal. En este sentido los cursos internos que se imparten tienen esa función esencial.

Tengo entendido que esta actividad preventiva puede ir unido a un sistema de denuncia que se habilita….

No se puede instalar ningún sistema de sanciones sino hay previo un sistema de denuncias.  Se establece de forma interna, eso si teniendo muy en consideración la política de protección de datos que existe sobre este asunto.  De hecho ya existe un pronunciamiento sobre este asunto de la propia AEPD, donde se señala que no se admite la denuncia totalmente anónima.

Desde este entorno, en la propia empresa se debe poner en marcha un sistema de investigación, cuyo punto de partida es la citada denuncia, para luego poder garantizar al supuestos denunciante que no habrá represalias tras la misma.

¿Cómo se configura el perfil del Compliance Officer en el seno de una empresa?

Es un profesional de cierta relevancia dentro de la empresa al que se atribuyen ciertas competencias en esta materia preventiva. Se trata de alguna forma de un supervisor interno que estaré pendiente porque el citado Programa de Compliance funcione de forma correcta y si hay desviaciones, establezca las medidas correctoras adecuadas.

Este tipo de actividades preventivas abarca a todos los profesionales de la empresa. También los directivos tienen su programa formativo ajustado a sus necesidades, desde luego.

Junto con este perfil penal hay otra materia sobre la que tiene influencia que es la llamada responsabilidad extracontractual. En esta parcela también se pueden establecer sistemas de cierto control de su actividad.

¿Comparte usted el criterio generalizado sobre que a más responsabilidad en la empresa, más posibilidades hay  de cometer un delito de cierta gravedad?

No puedo estar de acuerdo con una afirmación tan genérica que no comparto. En algunos de los trabajos de reciente publicación míos he dejado claro que hay la tendencia a tirarla hacia arriba en la propia empresa.

Se puede dar una imagen equivocada sobre si se piensa que los únicos responsables de cometer delito son los propios directivos. En este sentido sería mas cuidadoso con este tipo de afirmaciones

De todas formas, el momento de crisis nos puede traer sucesos notables desde esta perspectiva; desde trabajadores que son despedidos y se venga de la empresa con alguna denuncia que es falsa, al final se puede tener la percepción que lo único importante es que se salve el que pueda…

Hablamos de la empresa privada.. pero ¿es lógico que la empresa pública esté exenta de este tipo de delitos?

Es cierto que la legislación ha dejado al margen el fenómeno de las empresas publicas y organismos. Eso no quita para dejar claro que los Programas de Compliance pueden tener su utilidad si se adaptan a ese entorno concreto. Estoy pensando en la gran utilidad que pueden tener para los propios ayuntamientos, por ejemplo.

En algún otro trabajo periodístico he dejado claro mi punto de vista favorable a crear una nueva figura sobre los derrochadores de caudales públicos aunque ya esté la llamada malversación de fondos públicos en nuestro actual Código Penal. Esa nueva figura debería estar más centrada en los excesos de la  administración del gasto.

 

 

 

 

 

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