Por Mónica Ruiz Socia de Aba Abogadas Especialista en Derecho de Familia y Laboral

El Ministro de Justicia, Alberto Ruiz – Gallardón ha anunciado la elaboración de un proyecto de ley que incluya una modificación del artículo 92 Código Civil para que la custodia compartida no se contemple con carácter excepcional. ABA Abogadas, desde su experiencia como despacho especializado en Derecho de Familia, analiza la aplicación en la práctica de la Guarda y Custodia Compartida en la actualidad , y su problemática, tanto para los jueces, como para las familias. La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar el problema de fondo.

¿La reforma anunciada facilitará la guarda y custodia compartida? ¿Cuál es la práctica actual?

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de 8 de julio de modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio, ya se contemplaba en la jurisprudencia la modalidad de guarda y custodia compartida. Aunque es cierto que la mayoría de las veces que se aprobaba judicialmente era porque existía un acuerdo de los progenitores. Otras veces, cuando en la práctica éstos ya lo venían aplicando y, al cabo de tiempo, uno de ellos pretendía regularlo legalmente y el otro se oponía, el juez lo fijaba en sentencia porque quedaba demostrado que el régimen funcionaba ylos menores se habían adaptado a él, siendo desaconsejable un cambio. Por lo que en realidad el juez no hacía sino más que formalizar el acuerdo previo y libremente consentido por ambos. Manteniendo igualmente las medidas económicas pactadas “de facto” por ellos.

Lo que hizo la Ley 15/2005 fue reconocer legalmente esta modalidad y posibilitar que se fijara por el juez aún cuando no hubiera acuerdo entre los progenitores. De modo que el juez, valorando toda la prueba practicada (interrogatorios de las partes, documental y, en su caso, informe psicosocial y/o exploración de los menores) y, siempre y cuando existiera informe favorable del Ministerio Fiscal, puede acordarla en sentencia.

Recientemente el Ministro de Justicia, Alberto Ruiz – Gallardón ha anunciado que se va a elaborar un proyecto de ley que incluya una modificación del artículo 92 del Código Civil para que se deje de contemplar el carácter excepcional de la custodia compartida. Defiende la necesidad de aprobar un sistema legal que elimine “las rigideces” que contemplaba la actual legislación, pero que no “establezca otras nuevas, sino que conceda la amplia libertad al juez para que sea siempre el que decida, por interés del menor, si es mejor un sistema u otro”.

Parece que la propuesta que plantea el Ministro no cambia la regulación actual, ya que no pretende establecer la modalidad de guarda y custodia compartida como régimen prioritario como se ha hecho en Cataluña y Valencia. Sino que se pretende dar más “libertad” a los jueces a la hora de fijarla si es realmente el sistema más idóneo.

Pero esto, en opinión de esta letrada, no es ningún cambio porque es lo que ocurre actualmente. El juez examina la concurrencia de las circunstancias de cada familia para determinar si cabe la fijación de un régimen de custodia compartida o de custodia plena. Por ejemplo, tiene en cuenta la disponibilidad y el horario laboral de cada uno de los progenitores para ver si efectivamente se pueden encargar del cuidado de los hijos y no delegar en terceras personas, su idoneidad y capacidad para educarlos, quién se ha dedicado a ellos durante el periodo de convivencia anterior a la ruptura, si existe o no conflictividad entre ellos, si ambos van a fomentar la relación con el otro progenitor en un plano de corresponsabilidad, la edad y voluntadde los hijos etc… Y en caso de serias dudas, remite a la familia al Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado para que valore el régimen más idóneo o bien, si los hijos tienen voluntad y madurez, les explora.

El problema de fondo: el uso y disfrute de la vivienda familiar.

Realmente el problema de fondo a la hora de fijar un régimen de custodia compartida o no es el económico. Sobre todo, el relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. De hecho, el móvil de algunas peticiones de custodia compartida no es otro que el económico.

Y este es el problema al que nos enfrentamos día a día jueces y abogados de familia. Muchos progenitores piensan que si se fija una custodia compartida ya no se va a establecer una pensión de alimentos, lo cual es totalmente erróneo. Solo se va a acordar que ambos abonen por mitad los gastos fijos y ordinarios de los hijos, como por ejemplo el colegio, cuando ambos tienen ingresos similares. En caso que los ingresos sean muy diferentes, cada uno va a contribuir en proporción a los mismos, de modo que uno de ellos debe abonar al otro una pensión de alimentos para garantizar el pago de los gastos de los hijos y su nivel de vida.

El problema real se plantea con la atribución del uso y disfrute del domicilio cuando no existe acuerdo, medida que debe ser objeto de debate. Por ello, tenemos que trabajar en modificar y reformar el artículo 96 del Código Civil. Porque la solución de atribuir a ambos progenitores el domicilio y que sean éstos quienes entren y salgan no deja de ser otra fuente de conflictos. Por ejemplo sobre quién debe reponer el detergente, quien ha podido originar algún desperfecto en el inmueble y, a fin de cuentas, la imposibilidad de rehacer sus vidas con sus nuevas parejas que también se ven abocadas a esta peregrinación de domicilios.

Además, en muchas familias, esta solución es insostenible porque supone, en muchos casos, hacer frente a la mitad de una hipoteca más el abono de un alquiler. Es decir, es una modalidad de custodia para economías holgadas toda vez que hay que mantener tres casas abiertas.

La mayor parte de las veces la solución pasa por la venta del domicilio (tarea cada vez más difícil por la situación del mercado inmobiliario actual), por la compra del mismo por uno de ellos, o que sea uno el que continúe residiendo en ella, normalmente el más desfavorecido económicamente y el otro se marche y, por ejemplo, alquile. Otras veces se computa el uso de la vivienda como parte de la pensión de alimentos de modo que el que la disfrute se obliga a pagar más por otrosgastos de los hijos. Pero para llegar a una de estas soluciones sí que debe existir acuerdo entre los cónyuges, no pudiendo fijarlas el juez si no hay consenso.

Por ello algunas veces, el juzgado puede considerar idóneo fijar una guarda y custodia compartida pero no lo hace precisamente por este problema de atribución del uso del domicilio, a fin de no dejar desasistido a uno de los cónyuges y, en consecuencia, a los menores, viéndose obligado a denominar guarda y custodia plena y régimen de visitas amplio a un sistema que en puridad y en la práctica no deja de ser un régimen de custodia compartida.

Según nuestra experiencia en ABA Abogadas, los progenitores que realmente desean y quieren este régimen por encima de todo, sin que exista detrás de ello un verdadero móvil económico, ponen todo tipo de facilidades para que pueda prosperar y para que el Juzgado lo pueda fijar sin mermar los derechos de los menores y del otro progenitor con dificultades económicas.

En definitiva, para que la modificación del Código Civil en esta materia sea efectiva se debe facilitar a los jueces alternativas y soluciones de índole económico, sobre todo las relativas a la atribución del uso y disfrute del domicilio, a fin de que quedan garantizados en su plenitud los derechos de los hijos fomentado que estos se relacionen con sus padres en igualdad de condiciones.

 

5 Comentarios

  1. Estimada Mónica Ruiz:

    Me parece lamentable que una profesional con su experiencia y sus estudios sea capaz de argumentar la lucha de muchos padres con un mero transfondo económico. Es triste que quien debe luchar por defender a muchos hombres que quieren estar más tiempo con sus hijos, participar de su educación, inculcarle valores y en definitiva, verlos crecer, tenga como único argumento el uso de la vivienda y la pensión. Tan triste como quien dice que las mujeres se separan por el «pack» (casa-coche-piso). Son profesionales como usted quienes deberían dejar paso a abogados coherentes con la realidad social que se impone. Espero, por el bien de nuestros hijos, que la Custodia Compartida se apruebe y los que queremos luchar por ella, tengamos alguna opción REAL de conseguirla. Usted oculta muchas realidades en su artículo. La imposibilidad, por ejemplo, de conseguir la custodia si la madre no quiere, o el fiscal. El juez no tiene ninguna potestad para aprobarla sin esos consentimientos. Dejémonos de demagogia y seamos humilde. Los mismos abogados son los primeros que asumen dicha imposibilidad y así se lo trasladan a los hombres. No diga usted lo contrario. Yo me separé hace tres años, cuando mi hijo tenía un año y medio. Hasta ese momento, me había dedicado tanto o más que la madre al cuidado de mi hijo, pues tenía mejor horario. Cuando me separé le dejé el coche sin cargas, la casa recién comprada, la pensión de alimentos y me quedé con un coche con un préstamo y la deuda de una tarjeta. Lo asumí como buen ciudadano, con resignación y dolor. Ahora, después de ver que tengo que luchar cada minuto por ver y estar con mi hijo, quiero la custodia compartida. No es por el dinero, ni la casa (que por cierto lleva dos años vacía). No niego seguir pagándo la pensión, ni hacer lo que el juez, fiscal o quien sea me imponga a cambio de estar más tiempo con mi hijo. No lo hago por mí, sino por él. El día que las abogadas y abogados como usted,se den cuenta del daño que hacen a esos niños, quizá deje de escribir triviales artículos para intentar justificar su negativa y lo que realmente les interesa, que voy a obviar pero todos conocemos. Al igual que a un médico se le castiga por sus negligencias, a profesionales de la justicia deberían hacer lo mismo, cuando consiguen que un hijo quede huérfano de padre en vida. No todo en la vida se hace por un beneficio. Muchas veces, también, se hacen por los sentimientos. Y creo que somos muchos padres en este pais los que adoramos y queremos estar junto a nuestros hijos. Y no pedimos NADA a cambio.

    • Distinguido Eduardo: Suscribo todo lo que expresas en tu comentario. Ahora bien creo que el interes superior de nuestros hijos no pasa por ceder al otro progenitor todo el acebo patrimonial y convertirle en el administrador, nada de fiar, del bienestar de nuestros hijos. Ambos progenitores hemos tomado la decisión de formar una familia y dar a nuestros hijos lo mejor, tanto en el plano educativo, sanitario, de bienestar, disfrutar y sufrir de sus alegrías y penas y el que solo se responsabilice uno de ellos del plano económico, con dificultades para poder ejercer el resto de funciones me parece una generosidad que debería pagar impuestos, por no decir una cosa más fuerte. Incidiendo en el comportamiento de los profesionales del derecho a los que hacer referencia, decir que la responsabilidad compartida rotativa, si perjudica la relación con su nueva pareja no tiene porque arguirse en absoluto, pues estamos hablando del interes suprior de los menores, no de si uno u otro progenitor tiene que convivir con sus hijos y su nueva pareja durante el tiempo que dure su convivencia con los hijos en otro domicilio. Que quieren que su anterior pareja soporte tanto su situación económica como su situación sentimental? Y que más Sres. Jueces y letrados.

  2. En mi artículo se defiende que la anunciada modificación por parte del Ministro de Justicia de avanzar hacia una mayor aplicación de la guarda y custodia compartida va en la buena dirección, pero que, entendemos nosotros, puede resultar insuficiente. En este sentido, sugerimos mayores atribuciones a los jueces, diciendo, textualmente: “…para que la modificación del Código Civil en esta materia sea efectiva se debe facilitar a los jueces alternativas y soluciones de índole económico, sobre todo las relativas a la atribución del uso y disfrute del domicilio…”.
    Desde hace años, ABA Abogadas en decenas de artículos, en continuas recomendaciones a nuestros clientes y, sobre todo, en centenares de casos ante los tribunales, ha defendido la guarda y custodia compartida como un buen camino para salvaguardar “los derechos de los hijos fomentado que éstos se relacionen con sus padres en igualdad de condiciones”, como se recoge en el mencionado artículo.

  3. Estimada Sra. Mónica:

    Estoy de acuerdo con las dos primeras opiniones, sobre todo con el primer comentario.

    O nosotros entendemos muy mal o usted tiene un problema de comunicación.

    Leyendo textualmente: «Realmente el problema de fondo a la hora de fijar un régimen de custodia compartida o no es el económico. Sobre todo, el relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. De hecho, el móvil de algunas peticiones de custodia compartida no es otro que el económico.».

    No sé como quiere que entendamos cosa distinta de lo expresado por el primer comentario.

    Gracias y un saludo.

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