Una modificación que consideran “urgente” dada la “onerosidad de las actuales obligaciones documentales impuestas a las empresas españolas por las transacciones vinculadas que se hayan celebrado desde el pasado 19 de febrero de 2009” así como del régimen sancionador y del ajuste secundario.

Las medidas recogidas en el documento, que ha sido presentado tanto a la Agencia Tributaria como a las organizaciones empresariales, instituciones y grupos parlamentarios, buscan “la atenuación de los perversos efectos que el régimen vigente puede causar sobre el tejido empresarial español en forma de un gran número de liquidaciones tributarias de importe exorbitante, arbitrario y desproporcionado en atención al bien jurídico a proteger por la Administración, lo que también incrementará aún más la litigiosidad”.

Estas propuestas, efectuadas por un grupo de trabajo en el que figuran prestigiosos expertos como Eduardo Gracia (miembro nato del Foro Confunto de Precios de Transferencia en el UE) o Enrique Giménez-Reyna (ex secretario de Estado de Hacienda), buscan adecuar el actual régimen de operaciones vinculadas a la realidad económica y social de España.

Esto evitaría los perjuicios que de otro modo causará sobre la competitividad de la empresa española, especialmente por comparación con el régimen aplicado en países de nuestro entorno, pero también sobre la capacidad de atracción de inversión extranjera a nuestro territorio, en la medida en que esta normativa pueda ser percibida como una carga de cumplimiento excesivamente costoso para muchas PYME y Microempresas extranjeras.

El documento hace referencia a la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia Europeo de 21 de enero de 2010 donde se pronuncia a favor de la discriminación entre las transacciones domésticas y las internacionales, y cita tanto directrices de la OCDE, trabajos del FCPT, como al propio Tribunal Constitucional.

En su exposición de motivos, el documento de AEDAF señala que para las pequeñas y medianas empresas “el coste administrativo de documentar la totalidad de las operaciones vinculadas es inasumible y contrario al principio de “simplificación administrativa” para mejorar la competitividad de las empresas, proclamado en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible”.

Entre las propuestas que se recogen en este apartado destacan:

1. Limitar las obligaciones de documentación a las operaciones internacionales, eximir a las PYME de toda obligación de documentación a priori.

2. (i) Definir a las PYME a estos exclusivos efectos, por remisión a la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión de 6 de mayo de 2003 (ii) propugnar en el seno del FCTP, que se adopte esta misma definición y sus efectos en materia de documentación por el resto de Estados de la UE y (iii) excluir del ámbito de esta normativa a todas las operaciones cuyo importe agregado anual no supere los 100.000 €.

3. Incrementar el grado de participación mínimo exigido para que haya vinculación socio-sociedad, desde el 1% (para cotizadas) y 5% actuales al 50%, salvo si la Administración tributaria que un determinado contribuyente ejerce el control político y económico sobre la otra entidad, en cuyo caso podría considerarse vinculadas ambas con un porcentaje inferior y eliminar de los supuestos de vinculación a las relaciones entre una sociedad y sus administradores o consejeros, adecuando así también en este ámbito nuestra regulación a la de los países de nuestro entorno.

Régimen sancionador

AEDAF describe cómo el actual régimen sancionador “posibilita que contribuyentes que actúan con intención elusiva pero llevan la documentación correctamente no puedan ser sancionados” mientras que “contribuyentes que actúan de buena fe pero no llevan la documentación correctamente pueden ser sancionados, porque la configuración de los tipos infractores no está vinculada a la conducta del contribuyente tratando de eludir la tributación, sino a la elaboración y mantenimiento de la documentación”.

Para la Asociación presidida por Juan Carlos López-Hermoso, “la normativa española no se adapta al espíritu de las Directrices OCDE ni del FCTP porque no tiene en cuenta suficientemente el principio de proporcionalidad que debe presidir no solo la imposición de sanciones sino la creación de obligaciones en este campo”.

Entre las propuestas que se recogen en este apartado destacan:

1. Modificar el régimen sancionador previsto en el artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, para eximir de sanción a las irregularidades administrativas formales, que finalmente no den lugar a ajustes de valoración, de manera que la preparación de la documentación no se convierta en el “fin” de la normativa, sino simplemente en el “instrumento” para justificar la razonabilidad de la posición del contribuyente en cuanto a la valoración de sus operaciones vinculadas de conformidad con el principio de libre competencia.

2. De acuerdo con el nuevo modelo propuesto, la documentación debe permitir al contribuyente trasladar la carga de la prueba a la Administración, y demostrar su diligencia (esfuerzo razonable) en el propósito de justificar el cumplimiento del principio de plena competencia, esto es, probar la razonabilidad y no arbitrariedad de sus precios, excluyendo la imposición de sanciones tributarias en materia de precios de transferencia, incluso en supuestos en los que la Administración plantee finalmente un ajuste al precio aplicado por discrepar respecto de la valoración acordada.

Ajuste secundario

La Asociación Española de Asesores Fiscales recoge en este documento un apartado especial para la regulación del llamado ajuste secundario, una de las modificaciones más significativas en materia de operaciones vinculadas, y puede afirmarse que es la que mayores dudas interpretativas está generando en la práctica.

Según AEDAF esta regulación del ajuste secundario “puede ser inconstitucional por vulneración del artículo 31.1 de la CE, interpretado éste a la luz de la STC 194/2000, ya que crea una ficción jurídica a la hora de establecer una calificación de la renta con un tratamiento fiscal ad hoc que puede no ajustarse, en modo alguno, a la realidad, y hace tributar una renta inexistente o ficticia, con lo que podría ser contraria al principio de capacidad económica.”

Además, la Asociación considera que “no habría sido necesario prever en nuestro ordenamiento jurídico el ajuste secundario de una manera expresa, pues la existencia de transferencias de fondos en una operación vinculada y su recalificación en determinados supuestos, podrían solventarse, perfectamente, aplicando la legislación tributaria general en vigor”.

En este caso algunas de las propuestas son:

1. Supresión del párrafo 8 del artículo 16 (ajuste secundario) y su desarrollo reglamentario, pues la existencia de los desplazamientos patrimoniales que se puedan, en su caso, producir en una operación vinculada y su recalificación en determinados supuestos, podrían solventarse, perfectamente, aplicando la legislación tributaria general en vigor, desde la cláusula general de calificación del artículo 13 de la Ley General Tributaria, hasta la cláusula anti-simulación del artículo 16 de la misma Ley, pasando por la aplicación del conflicto del artículo 15.

2. En todo caso, modificación del Reglamento, señalando que la calificación como ajuste secundario sólo procederá en la proporción que corresponda al porcentaje de participación del socio en la entidad.

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