Por Antonio-Carlos Pereira Menaut, Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Santiago de Compostela

Vayamos a la raíz: el corazón del constitucionalismo son los derechos humanos (en el fondo, nada nuevo: hominum causa omne ius constitutum est). No lo es la buena organización, el equilibrio presupuestario, ni la frase “la ley es la ley”. Si olvidamos esa centralidad de los derechos humanos, mal signo. Y en ocasiones los derechos —al menos, algunos— chocarán con la ley, sin excluir la más alta, la Constitución: considérense la objeción de conciencia, la insumisión, la desobediencia civil, el derecho de resistencia o el de autodeterminación, todos los cuales desafían la premisa mayor de un ordenamiento jurídico estatista. Y el problema no desaparece si venimos a otros derechos menos problemáticos, como elegir y ser elegido: si chocara con la Constitución —en principio, no tiene por qué—, ésta dejaría de obligarnos en ese punto. Concretar esto en la práctica no es fácil, pero debemos comenzar por tener ideas claras.

No hay mayor excepción al carácter absoluto de la soberanía estatal que, por ejemplo, objetar en conciencia a leyes válidamente aprobadas por el legislativo, incluso democrático. Estamos ante un corolario del carácter absoluto de los derechos humanos: si son absolutos, cualquier ley que los viole podrá ser desobedecida o resistida: si uno tiene un “derecho moral a la libertad de expresión, […] tiene derecho moral a infringir cualquier ley” contraria a ese derecho, decía Dworkin en su libro sobre los derechos en serio.

En la realidad española de hoy vemos cómo el estatismo, aplicado al Derecho, ha traído la desvitalización de los derechos. Han venido a parar en autolimitaciones que el Estado acepta si quiere, o normas de su ordenamiento jurídico-positivo, acerca del cual sólo él puede libremente disponer. Compárese la situación actual del derecho de manifestación con la idea de la CE (art. 21): hoy no opera como un derecho natural, ni constitucional, ni legal, sino gubernativo.

Cuando se trata de estos derechos, que cuestionan lo más radical, preguntarnos qué dicen las leyes —incluso constituciones y tratados— es importante, pero no nos sacará del apuro. Huelga decir que la CE no los reconoce (excepto la objeción de conciencia al servicio militar), pero podrían considerarse corolarios de la dignidad humana y del carácter inherente de los derechos, sobre los cuales se funda todo el edificio social y político (art. 10.1). O tomemos el art. 50 del TUE: reconoce el derecho a abandonar la Unión, y eso es tan justo como realista, pero, si no lo reconociera, ¿negaría alguien a Alemania, Noruega o Groenlandia un verdadero derecho a abandonarla?

Respecto de estos derechos, se pueden admitir o rechazar, pero no condicionarlos al Derecho positivo español, europeo ni internacional. Tomemos el muy tradicional derecho a desobedecer las leyes —recuérdense Mariana y Suárez—: ¿qué le importará al desobediente lo que diga la ley? Por tratarse de un derecho que, o es previo a las leyes o no existe, no cabe formular una versión positivista del mismo. Ya las posturas sobre él son significativas: admitirlo implica abrir un portillo al Derecho natural; inadmitirlo, implicará reconocer al estado todo el poder, arbitrio del legislador incluido. También es llamativo que sea aceptable para posiciones tan distantes como los revolucionarios, los tradicionalistas y los liberales clásicos (recuérdense el lockeano “clamar a los Cielos” y la enmienda IX norteamericana, de la cual es deducible), pero nefando para estatistas y positivistas, que nos advertirán de la guerra de todos contra todos y otros cataclismos que nadie ha visto nunca —ni Hobbes—, porque la sociedad tiende naturalmente al orden.

Es interesante que los libros anglosajones traten de la desobediencia a la ley con naturalidad (por ejemplo, la “Teoría Constitucional” de Marshall), mientras que un manual como el de Biscaretti, antes muy usado en España y nada sospechoso de autoritarismo, decía sencillamente que los derechos públicos subjetivos son “derechos que se derivan exclusivamente de normas puestas por el ordenamiento del estado”. He aquí la oposición entre la idea de Constitución —el poder siempre limitado— y todas las ideas que de alguna forma vienen a admitir la máxima concentración de poder —estado, soberanía, absolutismos, totalitarismos—. Ningún derecho será anterior y superior a la ley si excluimos toda posibilidad de desobedecer una ley injusta; ergo, es inherente al constitucionalismo y toda auténtica constitución debería de alguna forma admitirlo. La portuguesa de 1976, muy populista, lo reconoció (art. 20.2); como ya había hecho la Grundgesetz alemana (20.4), sin mayores efectos prácticos.

Al final, como todos estos derechos niegan la premisa mayor —la obligatoriedad de la ley—, podemos y debemos discutir sobre ellos cuanto nos plazca, pero no (o no demasiado) en términos positivistas. 

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