En el marco de los actos conmemorativos del 150 Aniversario de la Ley del Notariado, la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando ha acogido hoy la conferencia “LIBERTAD ECONÓMICA, UNIÓN EUROPEA Y CONSTITUCIÓN ¿HASTA DONDE?, pronunciada por Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, Consejero Permanente de Estado y uno de los padres de nuestra Constitución de 1978, aun vivo. Según ha explicado el ponente:

El objeto de esta disertación era investigar las concordancias o diferencias existentes entre la Constitución española y la normativa europea en torno a cuestión tan importante como la libertad económica, algo capital en una economía de mercado. Y, una vez identificadas tales diferencias y concordancias, analizar su posible integración.

En estos momentos en que todos, poderes públicos y sociedad civil, se encuentran agobiados por una crisis profunda, ¿que tiene que ver la Constitución con los intereses de la deuda, la procedencia o improcedencia del rescate, o el dictado de los mercados?

Nuestro Estado, y la sociedad que late tras sus instituciones, no saldrá de la crisis si no sigue siendo tal Estado, y la Constitución es, nada más y nada menos, que la expresión jurídica de su existencia política.

Todos somos conscientes que son múltiples los riesgos que la amenazan  y no es el menor de ello hacer almoneda de algunos de sus elementos fundamentales creyendo que arrojando lastre es más fácil llegar a puerto.

Quiero llamar la atención sobre lo peligroso de semejante actitud  e insistir en la necesidad de salvaguardar nuestro capital constitucional. Sin caer en ninguna magia constitucional, sé que de otros graves agobios ya olvidados salimos merced a la Constitución.

Hay que integrar el cambio con la continuidad. La libertad con la seguridad y con la justicia. El Derecho de la Unión con nuestra identidad constitucional.

Una identidad constitucional avalada por más de tres décadas de convivencia democrática y progreso social  no debe ponerse en juego.

La libertad de empresa y los derechos sociales

España y la Unión Europea son economías capitalistas y así lo reconocen sus normas fundamentales. Pero mientras la Constitución española de 1978 responde al modelo de capitalismo dominante por aquellas fechas en nuestro entorno europeo, la Unión parece orientarse, cada vez más, hacia un modelo de capitalismo pretendidamente más liberal que el tratamiento de la crisis acentúa.

El artículo 38 de la Constitución Española proclama, como derecho fundamental, “la libertad de empresa en una economía social de mercado”, concepto no exento de ambigüedad, pero que sitúa el modelo económico de la Constitución entre dos polos irrenunciables: La libertad de empresa y los derechos sociales, cuya efectividad requiere una intervención de los poderes públicos, ya como prestadores, ya como garantes.

Nuestra Constitución hace efectivas la libertad y la igualdad entre ciudadanos y colectivos. Esto se articula a través de los derechos sociales, calificados ya como derechos fundamentales ya como principios rectores, de los Colegios Profesionales (art. 36), de la propia noción de mercado (art. 38), del sistema público de seguridad social (art. 51), o de la Fe Publica (art. 149, 1,8).

El Estado Social pretende encuadrar el mercado en regulaciones e instituciones que limitándolo le dan coherencia y solvencia. Así lo dice expresamente el art. 38 de la CE. Es claro que las exigencias inherentes a la colegiación limitan el acceso al mercado; que la Administración Publica del Derecho Privado excluye el ejercicio de la Fe Publica de la libre competencia entre terceros de confianza, juristas o no, y que otro tanto ocurre con un sistema público de seguridad social. No han faltado críticas al sistema.

Sin entrar a valorar ahora sus méritos o deméritos, no debe olvidarse que tanto la iniciativa pública en la economía como la seguridad social pública son, entre otros, elementos fundamentales del pacto constitucional.

No cabe una lectura selectiva de la Constitución en la que unos artículos se consideran vigentes y otros obsoletos, y quien así lo haga no está legitimado para reclamar a los demás lealtad constitucional.

Contradicciones entre la Constitución española y las normas europeas  

La pertenencia de España la Unión Europea ha provocado un cambió en las circunstancias políticas que determinaron el momento constituyente de 1978.

Algunos de estos cambios han llevado a la modificación de la propia Constitución, como es el caso de la reforma en el 2011 del artículo 135 CE en consonancia con las previsiones de contención del déficit y la deuda introducidas por el tratado de Maastricht y hoy consolidadas en el vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión.

Con Unión o sin Unión, el Estado Social ha de ser racional, sus prestaciones no pueden ni deben ser dispendiosas. Si no puede ser un “Estado de bienestar”, basta con que sea un “Estado de solidaridad”. Pero la Unión no puede ser excusa para que el Estado deje de ser Social. Si así fuera, sobraría la Unión.

Otra cosa son las modificaciones que el Derecho comunitario puede llegar a provocar en nuestra Constitución sin alterar su texto. Algunas de estas mutaciones han afectado o pueden llegar a afectar a los fundamentos constitucionales, erosionando el Estado Social de Derecho.

La Unión Europea, desde el Tratado de Lisboa del 2007, también ha asumido la idea de la “economía social de mercado”,  Pero, desde los Tratados fundacionales hasta las más recientes Directivas, enfatiza la idea de libre competencia sobre todo lo demás.

Se trata de un modelo de economía de mercado neoliberal en el que los poderes públicos se limitan a crear un orden jurídico objetivo para la acción económica privada sin intervenir en el mismo.

En consecuencia, la normativa europea, cuando menos, tiende a contradecir aquellas normas constitucionales españolas que excluyen de la competencia sectores de la economía (v.gr. art. 128) o que condicionan y, limitan el acceso al mercado (v.gr. art. 36).

El problema está en determinar las consecuencias de esta contradicción atendiendo a dos extremos: De un lado, la primacía del Derecho comunitario, y de otro, la identidad constitucional y la consiguiente autonomía institucional de los Estados miembros cuya norma suprema es la propia Constitución.

La jurisprudencia del TJU ha decantado dos caracteres fundamentales de la normativa europea: su efecto directo y su primacía sobre el Derecho de los Estados miembros. Dicha doctrina somete la Constitución estatal, no solo al Derecho originario de la Unión, sino al derivado. Esta doctrina, verdadero golpe de estado judicial, ha sido y es contestada por la mayoría de las jurisdicciones constitucionales europeas.

Sin embargo, la doctrina española, al hilo del euroentusiasmo dominante, no ha dudado en poner el acento en el primero de estos extremos y someter, sin escándalo ni reticencia alguna, la Constitución al Derecho de la Unión cualesquiera que fueran los efectos de ello. A diferencia de lo que ocurre en el resto de los grandes Estados de la Unión donde, aunque sus jurisdicciones constitucionales no han tenido reparo alguno en reconocer la primacía del Derecho europeo sobre las normas de rango legal e infralegal, también han afirmado la supremacía de la propia Constitución estatal sobre la normativa europea.

La doctrina del Tribunal Constitucional alemán, del polaco y del Consejo Constitucional francés, entre otros es terminante al efecto.

En resumen: si por opciones políticas legitimas se quiere hacer compatible la Constitución española con normas que le son discrepantes, la Constitución puede y debe ser reformada pero no puede prescindirse de ella en tanto este en vigor, ni revisarla sin atenerse al procedimiento formal de reforma. De hacerlo, debe ser con un consenso, político, social e institucional tan amplio o mayor como el que presidio su génesis.

Las garantías constitucionales

Entre las diferentes garantías institucionales contenidas en nuestra Constitución hay tres con especial incidencia en la caracterización de una economía social de mercado, objeto, a su vez de una garantía institucional: la seguridad social pública (art. 41); los colegios profesionales (art. 36), y la fe Pública (art. 149,1,8). Son instrumentos de valores constitucionales tan relevantes como la igualdad asegurada mediante la suficiencia de la asistencia y prestaciones sociales en el primer caso; el derecho de los consumidores de servicios profesionales en el segundo, y la seguridad jurídica en el tercero.

A la hora de garantizar el “sistema público de la seguridad social” que prevé el artículo 41 de la Constitución Española,  cuya privatización tantas apetencias suscita, sería conveniente atender a la distinción que la jurisprudencia constitucional francesa y alemana han hecho entre servicios públicos ordinarios y constitucionales. Y no solo porque supongan funciones de soberanía –como también sería el caso de la Fe Pública- sino porque a través de ello se hacen efectivos valores substantivos del pacto constitucional como ese el valor superior de igualdad consagrado en el art. 1,1 de la CE.

Por su relieve en la Constitución se trata de algo que el Derecho de la Unión no puede desplazar. Los negociadores españoles en Bruselas deberían tener esta garantías institucionales muy en cuenta, y los juzgadores españoles tomarlas tan en serio como el resto de la norma fundamental y seguir el criterio de nuestros más importantes socios europeos. La Constitución podrá ser, en su caso, reformada por los procedimientos en ella previstos y con las condiciones de consenso que presidieron felizmente su factura, pero, mientras esté en vigor, no puede ser desplazada.

Por ahora, parece que la ola liberalizadora encuentra un límite en el sistema público de seguridad social, y así lo reconoce el Derecho de la Unión. Y otro tanto ocurre con nuestro sistema de Fe Pública, organizado en  la Administración Pública de Derecho Privado a cargo de Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles que, como funcionarios públicos, ejercen en expresión del Tribunal Supremo  .”una fracción de la soberanía” y así lo ha reconocido la normativa comunitaria (art. 2,2.l/ de la Directiva, de acuerdo con el art. 51 del Tratado de funcionamiento).

No ocurre lo mismo con los Colegios Profesionales, objeto de la garantía institucional del art. 36 CE, que tanta alarma producen en pagos comunitarios e incluso ministeriales.

Sin duda la institución colegial propia y su correlato de colegiación obligatoria es un límite al libre mercado en cuanto que condiciona el libre acceso al mismo. Pero es un limite que se justifica por criterios como son  la protección de los derechos del consumidor garantizándole la calidad de sus consumos; la equidad del precio que por ellos paga, y la disciplina de profesiones que coadyuvan a la gestión  de  bienes públicos, como es el caso de los abogados respecto de la administración de justicia, o de los médicos  farmacéuticos, veterinarios, enfermeras, ect.,  respecto de la sanidad.

La doctrina constitucional propia del Estado Social tiene especial relieve en este supuesto de autorregulación que la experiencia demuestra más eficaz que cualquiera otro para garantizar la calidad del ejercicio profesional. Una eficacia que a medio y largo plazo resulta económicamente beneficiosa.

 

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