Las obligaciones en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales se contienen en España, principalmente, en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (en adelante, LPBC); así como el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (en adelante, RPBC).
La condición como sujeto obligado de los abogados aparece recogida en la letra ñ) del artículo 2.1 de la LPBC, que incluye a estos profesionales que intervengan en alguna de las siguientes operaciones:
- a) la concepción, realización asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales,
- b) la gestión de fondos, valores u otros activos,
- c) la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros, o cuentas de valores,
- d) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos (trusts), sociedades o estructuras análogas,
- e) cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.
Se ha discutido cuál es el tipo de actuación, en relación con estas operaciones, que convierte al abogado en sujeto obligado en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; y, especialmente, la relación entre esta condición de sujeto obligado y el deber de secreto profesional del abogado.
Resulta claro que el abogado no resulta sujeto obligado cuando actúa dentro del ámbito de la defensa. En cambio está plenamente obligado cuando intervenga en el ámbito de la gestión patrimonial, financiera y jurídico financiera, que son las operaciones a que claramente se refiere la normativa legal. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Michaud, advierte con gran claridad que aquellas funciones que realiza un abogado pero que en realidad pueden ser llevadas a cabo por una persona que no ostente tal condición de abogado no justifican o no en idéntica intensidad el privilegio de la confidencialidad de la relación abogado-cliente, pues se tratará de actividades distintas a las nucleares de la profesión del abogado, de modo que las obligaciones que la condición de sujeto obligado impone no entrarían en conflicto con el deber de secreto profesional.
En cuanto a la actividad de asesoramiento. El Consejo General de la Abogacía Española ha entendido que en aquellas actuaciones en que el abogado se limite a asesorar sobre la posición jurídica del cliente, está sujeto al más estricto secreto profesional; es decir, cuando se limite a asesor al cliente sobre cuál es la estructura de derechos y obligaciones que serían de aplicación en las concretas circunstancias que el cliente expone y cuáles son las consecuencias que se derivan de dicha estructura. En cambio, cuando el asesoramiento es participativo, de modo que el abogado realice alguna de las actividades que integran el mecanismo susceptible de incurrir en blanqueo de capitales, aunque sea por cuenta del cliente, se convierte en sujeto obligado; podemos incluir aquí actividades como la concepción de las transacciones, la gestión de fondos o la creación de empresas.
Para los casos de mayor duda en estas actuaciones de asesoramiento, el Consejo General de la Abogacía acude a un criterio temporal: Si el asesoramiento es posterior a la ejecución de cualquiera de las actividades que lo convierten en sujeto obligado, para determinar las consecuencias jurídicas de esas actividades, todo lo que conozca el abogado estará sujeto al secreto profesional; si, por el contrario, la actuación del abogado es previa y al asesoramiento se une la gestión, no puede alegarse el secreto profesional y debe actuarse como sujeto obligado.
Esta distinción entre actuaciones de defensa, gestión, asesoramiento puro y asesoramiento participativo que realiza el Consejo General de la Abogacía parece clara desde el punto de vista teórico, pero son muchas las dudas que suelen surgir en la práctica del día a día. Así por ejemplo, el encargo de redacción de minuta de testamento no sería, a priori, una actuación que convierte al abogado en sujeto obligado; sin embargo, si el encargo consiste en una planificación sucesoria, mediante la creación y aportaciones a sociedades o el establecimiento de fiducias, esta gestión sí queda comprendida dentro de las que sitúan al abogado dentro de la esfera de los sujetos obligados en materia de prevención de blanqueo.
Por lo que se refiere a las actuaciones de los abogados en representación de los clientes, debe analizarse caso por caso el ámbito del poder recibido por el cliente, para determinar si la actuación en ejecución de dicho poder convierte al abogado en sujeto obligado. Por ejemplo, si el poder al abogado es instrumental, como puede ser para obtener un NIE o recibir información de un expediente administrativo, a pesar de que actué en representación del cliente, debe entenderse que no se convierte por la simple existencia del poder en sujeto obligado.
En todo caso, hay que tener en cuenta que la III Directiva excluye del secreto profesional aquellos casos es que el abogado sea conocedor de que el cliente solicita el asesoramiento jurídico precisamente para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.
También es interesante distinguir entre el abogado y el asesor fiscal, entendido éste como la persona no licenciada en Derecho que asesoras a otros sobre la conveniencia de realizar ciertas operaciones societarias o mercantiles en base a su repercusión fiscal o que informe sobre dicho impacto fiscal. Conforme a la normativa vigente, el abogado, aunque preste asesoramiento fiscal y siempre que este asesoramiento fiscal sea dentro de su actividad como abogado, sólo es sujeto obligado en relación con las operaciones de la letra ñ) del artículo 2.1 de la LPBC, mientras que el asesor fiscal es sujeto obligado en todo caso.
Por último, es importante tener en cuenta que la condición de sujeto obligado se aplica a todo licenciado en Derecho, esté o no colegiado en un Colegio Oficial de Abogados, que preste asesoramiento en alguna de las materias que convierten al abogado en sujeto obligado.
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