Por Gabriela Boldó, juez sustituta de Barcelona
El anteproyecto de ley orgánica deroga el titulo III, de la ley orgánica 10/95, de 23 de noviembre, en base al principio de intervención mínima, para facilitar así una disminución relevante del número de asuntos menores que, en gran parte, pueden encontrar respuesta a través del sistema de sanciones administrativas y civiles, según se establece en la exposición de motivos.
Desde el punto de vista dogmático el principio de intervención mínima implica dos principios. El primero parte de la idea de que el derecho penal es la última ratio, entendiendo por tal, la protección de los bienes jurídicos en aquellos casos en los que los demás medios de tutela y sanción con los que cuenta el Estado de Derecho se muestran ineficaces, y, el segundo parte de la idea de entender el derecho como algo fragmentario, en el sentido que sólo debe proteger los bienes jurídicos fundamentales para el individuo y la sociedad, frente aquellos ataques más intensos y más intolerables.
Sin embargo, un análisis profundo de la reforma en materia de lesiones, lleva a afirmar que no se despenaliza ninguna conducta, sino que las conductas que antes se tipificaban como faltas quedan absorbidas en el delito básico y que por lo tanto no se cumple el principio de intervención mínima.
La primera consecuencia que se extrae de ello es que los que hayan sido condenados como autores de un delito leve, hasta que extingan su responsabilidad penal, tendrán antecedentes penales, hecho que tendrá efectos cuando se deba valorar la concurrencia de requisitos para suspender la ejecución de las penas, puesto que un requisito para ello es que se carezca de antecedentes penales, por no hablar de la imposibilidad de acceder a la función pública, ya que es requisito imprescindible, para ello, carecer de antecedentes penales, ambas consecuencias son desproporcionadas para conductas que la sociedad percibe como leves.
Criterios normativos indeterminados
Hasta ahora el criterio básico para determinar si estábamos ante un delito o una falta de lesiones, se establecía en base al resultado lesivo, a partir de un concepto normativo que era el que “la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico”.
Para dotar de seguridad jurídica al sistema, el TS, ST 9/3/99, (RJ 1999, 1455) entre otras, había interpretado estos conceptos para aclarar las dudas sobre la distinción entre tratamiento y seguimiento u observancia de la lesión, interpretando dichos conceptos en casos dudosos como: collarines cervicales, férulas digitales, tipos de sutura etc….
Para ello entendía que era tratamiento médico era toda actividad posterior a la primera asistencia… tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico» Distinguiendo el delito o la falta en aras a la finalidad curativa o paliativa (cfr. STS 2-2-1994 [ RJ 1994, 649]). Extendiendo el concepto de tratamiento médico como: «Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable… siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica » (cfr. STS 9-2-1996 [ RJ 1996, 830] ). Y en relación a los medicamentos interpretó que los medicamentos tienen consideración de tratamiento médico cuando son necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud» (STS 3-6-1997 ( RJ 1997, 4558); SSTS 21-10-1997 ( RJ 1997, 7245).
Se descartó como tratamiento médico la colocación de férulas o collarines cervicales realizados para prevenir el dolor o para paliar el dolor ya que una actuación cautelar o de prevención no puede incluirse como tratamiento médico, como tampoco la férula digital que se pone para prevenir complicaciones posteriores, sin que haya propiamente, un esquema de actuación, una planificación médica dirigida a la curación del menoscabo … al no señalar posteriores actos médicos dirigidos a la sanidad, ni un plazo de revisión, o posteriores actuaciones de comprobación del menoscabo que fueren consecuencias de la planificación dispuesta, dotando a este concepto normativo de seguridad jurídica, sin atender al tiempo de sanidad, excluyendo la subjetividad tanto del médico como del paciente y trascendiendo la primera asistencia, en aras a un criterio de proporcionalidad.
Lo que ha conseguido el anteproyecto es generar inseguridad jurídica , ya que pueden entrar en juego la subjetividad tanto del médico como del paciente y trascendiendo la primera asistencia, en aras a un criterio de proporcionalidad, riesgo que ya se anunciaba por la jurisprudencia de las audiencias, entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3a) de 1 septiembre de 2000 ( ARP 2000, 2525), al señalar la necesidad de que el médico señalase la “necesaria actuación»,…de lo contrario quedaría en manos del facultativo, más o menos exigente la presencia de un delito o de una falta, de la misma manera que tampoco podía quedar en manos de la víctima el decidir si se necesita, tras la primera asistencia, un tratamiento posterior, médico o quirúrgico»; no pudiendo olvidarse, además, el principio de ultima ratio, que debía impedir una aplicación extensiva y mecánica de los criterios que configuran el tratamiento médico, dado que toda mínima escoriación o hematoma que conllevara dolor será elevado al carácter de delito, dado que «objetivamente» podría ser preciso un analgésico.
De ahí que el anteproyecto desande lo andado y cree de nuevo inseguridad jurídica por remitirse a conceptos normativos culturales o sociales muy amplios, y el tipo penal básico se configure como como cualquier acción u omisión, dolosa, que por cualquier medio, menoscabe la salud física o mental, de cualquier manera y modo y con independencia de si la lesión es temporal o permanente.
Del actual artículo 617.1 y 2 al artículo 147.2 y 3 del Anteproyecto
No se despenalizan las conductas del art 617.1 y 2 sino que las absorbe el 147.2 y 3.
El tipo atenuado del 147.2 actual es idéntico al del anteproyecto, en esta atenuación se exige la presencia de lesión, por lo que, se reconduce a este tipo penal, la actual falta de lesiones del art 617.1 del actual CP , con una agravación muy significativa de la pena de multa ya que pasa de 1 a 2 meses de multa a la pena de prisión de tres a seis meses o multa de uno a doce meses, sin que se prevea una forma que permite atenuar la pena en los casos en los que la lesión producida sea de simple vigilancia.
El art. 147.3 del anteproyecto añade el supuesto de hecho consistente en golpear o maltratar a otro sin causar lesión; es decir, la actual falta de maltrato de obra y ésta pasa a considerarse delito, debiendo plantearse aquí hasta qué punto ha habido una puesta en peligro del bien jurídico protegido que es la integridad física, sino se ha causado lesión alguna y, por lo tanto si no hay ningún perjuicio a la integridad física o a la salud física o mental del sujeto pasivo, desde un punto de vista penal, de intervención mínimo y de proporcionalidad e incluso de ius puniendi, qué justificación merece que dicha conducta se castigue como delito.
Pero no sólo eso sino que además el hecho de castigarse como delito lleva aparejada una agravación de la pena, sin saber a qué criterio obedece dicha punibilidad al mantenerse la redacción literal de la conducta como ahora.
La conversión de determinadas faltas en delitos semipúblicos
El art. 147.4 del CP introduce el requisito de perseguibilidad, mediante denuncia, para el tipo atenuado y para el maltrato de obra.
Es suficiente con la denuncia y no es necesaria la querella. Las personas que pueden interponer la denuncia son persona agraviada o de su representante legal, sin decir nada respecto de si el perdón extingue o no la acción penal, por lo que según el anteproyecto en su redacción del art 130.5 el perdón no extingue la responsabilidad penal.
No se hace mención alguna al Ministerio Fiscal cuando la víctima sea menor de edad, desvalida o incapaz, por lo que si no modifica por ejemplo el art 191 en que expresamente se contempla esta mención será porqué el Ministerio Fiscal no puede intervenir ni en estos casos, con lo cual, el legislador deja en manos del perjudicado la decisión sobre el ius punienedi, sin analizar que ocurre con los menores desvalidos o incapaces, lo que deberá comportar una remisión al estatuto del Ministerio Fiscal para valorar si realmente puede operar o no.
La razón de que haya delitos semipúblicos varía y puede atender a criterios tales como la facilitación de composición entre el autor y la víctima, razones victimológicas en orden a evitar sufrimientos secundarios, hasta la conjunción de intereses sociales pese al carácter íntimo o personalísimo de los bienes afectados, sin que en este caso obedezca a ninguno de estos criterios, porque no establece una especial relación entre agresor y víctima, normalmente este delito no conlleva padecimientos secundarios ni los bienes afectaos son íntimos y personalísimos, ya que el criterio en este caso no se basa en el bien ofendido sino en la entidad del miso, convirtiéndose en delito público cuando la lesión es más grave y en semipúblico cuando la lesión es menos grave o los medios empleados son menos graves, o no se ha causado lesión, como si lo que determinara alguno de estos criterios para establecer el carácter de delito semipúblico no fuera la necesidad de proteger la integridad física en sí, sino la gravedad de la lesión.
