Por Francisco Nemesio Casabán. Tesorero del ICAV y Director del CMICAV
El estallido de la “burbuja inmobiliaria” provocó la caída de la actividad económica, el aumento de los procesos de insolvencia y cierre de las empresas, y una fuerte restricción para acceder al crédito por parte de las familias y sectores económicos privados. Asimismo, la obligada reestructuración del Sector Bancario español, está causando unos efectos perniciosos, entre los que destacan las ejecuciones hipotecarias sobre la vivienda habitual. Los compradores que no pueden pagar los préstamos hipotecarios son, en muchos casos, personas que antes se encontraban en una posición financiera desahogada, pero que han ido situándose en un escenario de insolvencia a causa de un pasivo financiero insostenible, y que, después de agotar sus recursos, han perdido la vivienda en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución de la hipoteca.
Las medidas y reformas legales aprobadas a partir de 2009 para intentar contener la morosidad de los préstamos hipotecarios sobre la vivienda habitual y paliar sus efectos, han resultado muy poco fructuosas, y actualmente el RDL 6/2012 exige tal cúmulo de requisitos para acogerse a los beneficios del llamado “Código de Buenas Prácticas Bancarias para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual”, que muy pocos compradores de viviendas pueden exigirlos. La legislación española, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de países de nuestro entorno, no tiene mecanismos de segunda oportunidad o de liberación de deudas para las personas físicas que no son empresarios.
Esos mecanismos sí funcionan en los sistemas anglosajones, que califican el sobre endeudamiento como un riesgo del mercado del crédito y ofrecen soluciones rápidas y ágiles de la deuda; y también en los sistemas continentales. En esos sistemas se parte del principio de que los incidentes en el mercado del crédito han de ser soportados por todas las partes implicadas, no solamente por el deudor. En estos sistemas, el acreedor ve como el deudor se esfuerza para afrontar el pago y no opta por una vida futura en la economía sumergida. La sociedad en conjunto se ve beneficiada por la rehabilitación civil del deudor, que puede evitar la situación de exclusión social o de dependencia permanente de los servicios sociales públicos.
Desde diversas instancias (Defensor del Pueblo, Consejo General de la Abogacía, Asociaciones de Jueces, Asociaciones de Consumidores y Usuarios, Plataformas de afectados, Partidos Políticos, etc.) se están proponiendo medidas para introducir modificaciones legislativas que ayuden a afrontar este gravísimo problema que afecta a varios centenares de miles de familias españolas que compraron sus viviendas entre 1998 y 2007. La última ha sido la aprobación por el Parlament de Catalunya, en sesión del 18 de julio de 2012, de una Proposición de ley, “de medidas contra el sobreendeudamiento personal y familiar, y de protección ante procedimientos de ejecución hipotecaria de la vivienda familiar”. Es la primera iniciativa legislativa que pretende abordar globalmente esta problemática.
Los Colegios de Abogados no han permanecido indiferentes ante este gravísimo problema. Según las estadísticas publicadas por el CGPJ el total de procesos judiciales de ejecución de hipotecas iniciados entre 2007 y 2011 han sido 349.438. En 2012 algunos Colegios de Abogados han creado Oficinas de Asesoramiento e Intermediación Hipotecaria, en colaboración con Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales de las ciudades donde están implantados. Asesoran a quienes tienen problemas para afrontar el pago de las cuotas del préstamo hipotecario sobre su vivienda habitual e intermedian entre ellos y los Bancos.
El Colegio de Abogados de Terrassa fue el primero en poner en marcha esta iniciativa en enero de 2012, y le han seguido hasta agosto de 2012 otros 17 Colegios, entre los que destaca el Colegio de Abogados de Valencia que creó ese Servicio en marzo de 2012, encuadrándolo dentro del CENTRO DE MEDIACIÓN DEL ICAV (CMICAV). El servicio comenzó a funcionar en abril en Torrent y en Valencia, y se ha ampliado a Gandía, Requena, Carlet, Paterna y Sagunto, previéndose implantarlo también muy pronto en Alaquás y Alberic.
Ese Servicio funciona en el Colegio de Abogados de Valencia gracias al compromiso generoso y desinteresado que muchos abogados han asumido y al apoyo institucional del Decano y Junta de Gobierno. En estos momentos, estamos trabajando simultáneamente en dos vías: A).- Reclamamos al Estado: la reducción de los rigurosísimos requisitos que actualmente exige el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, para que los deudores de préstamos hipotecarios sobre la vivienda habitual puedan acogerse a las medidas del Código de Buenas Prácticas de las entidades financieras; y, además, las necesarias modificaciones de la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley Concursal y del Código Civil, que introduzcan nuevos mecanismos imperativos, como la renegociación de deudas para fomentar los acuerdos entre bancos e hipotecados (modelo francés), el concurso de acreedores de la persona física consumidor (sistema alemán), y la dación de la vivienda en pago total de la deuda. B).- La segunda vía pasa por continuar trabajando en el asesoramiento e intermediación hipotecaria, dentro del marco legal actual: que se apliquen las leyes vigentes de un modo acorde a las exigencias y necesidades excepcionales de la realidad social actual, sin incurrir en el abuso de derecho; y utilizando las técnicas de negociación, intermediación y de mediación civil.
Para desempeñar este servicio, lo primero será conocer en qué estadio se halla la relación del comprador con el Banco, las circunstancias subjetivas del comprador y de su unidad familiar y de sus fiadores, si los hubiere. Todo ello determinará si el comprador puede o no exigir al Banco la aplicación de las medidas previstas en el Real Decreto-ley 6/2012. Sin embargo, de los más de 150 casos abordados entre abril y julio de 2012 por nuestro Servicio de intermediación (la mayoría de Valencia y de Torrent), escasamente un 10 % pueden acogerse a las medidas del repetido Real Decreto-ley.
Cuando existe esa posibilidad de exigir la aplicación del Código de Buenas Prácticas del repetido Real Decreto-ley, debe solicitarse inmediatamente al Banco, por escrito, acompañando a la documentación de que en ese momento dispongan, y ofreciendo aportar el resto inmediatamente que se obtenga. En esos casos el papel del abogado será, además de asesorar al comprador, redactarle la solicitud de las medidas previstas en el Código para cada fase, ayudarle a obtener la documentación legalmente preceptiva que debe acompañar a la solicitud, y hacer un seguimiento de su tramitación por el Banco.
Respecto al resto de compradores que no puede pagar el préstamo hipotecario, pero que no cumplen los requisitos del citado Real Decreto-ley, éstos no tienen derecho a exigir a los Bancos adheridos a las “buenas prácticas” la reestructuración de su deuda, ni la minoración del tipo de interés, ni la quita parcial, ni la dación en pago; esos compradores tampoco tienen derecho a impedir que se inicien procesos de ejecución hipotecaria, ni a paralizar los ya iniciados. Pero sí pueden pedir un proceso de negociación con los Bancos. Para abrir esa negociación, asesorar y en su caso representar al comprador-deudor en el proceso, será imprescindible contar con los servicios de un abogado experto en la materia.
Hasta ahora los Bancos están rehusando iniciar procesos de mediación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (antes RDL 5/2012) con sus deudores de préstamos hipotecarios sobre la vivienda habitual, pero algunos -cada vez más- admiten iniciar procesos de negociación caso por caso para intentar alcanzar soluciones pactadas. El trabajo de asesoramiento del abogado no finaliza con todo lo anterior, sino que además, debe asesorar al deudor hipotecario sobre cuál será su situación si finalmente no se alcanza ninguna solución pactada con el Banco, y qué medios de defensa y de protección pone a su disposición el Ordenamiento jurídico.
Por lo general no interesa a los Bancos adjudicarse viviendas para las que no van a encontrar en los próximos meses y tal vez años, otro comprador por encima del 40 ó 50 % del valor en el que las tasaron cuando concedieron el préstamo hipotecario; y a los deudores no les interesa perder el uso de la vivienda que constituye su hogar personal y familiar, y además seguir debiendo al Banco una parte del capital prestado, más intereses y costas judiciales.
Los abogados podemos aportar a este proceso nuestra profesionalidad y buen hacer para ayudar a las partes a alcanzar soluciones negociadas que beneficien a ambas. Los convenios con la Administración Local nos acercan a los responsables políticos de esas instituciones, que han de propiciar los cambios legislativos necesarios en el campo del sobreendeudamiento, la ejecución hipotecaria y el concurso de las personas físicas. A través de ellos, el Colegio de Abogados de Valencia también puede promover esos cambios legales sin descartar otros cauces. Vivimos una época de crisis e incertidumbre, pero no es momento de lamentarse sino de trabajar con todos los recursos que la Ley nos ofrece.
