Por Diego Cabezuela Sancho, socio director de la Oficina de Madrid de Círculo Legal.

La incorporación a nuestro Derecho Penal de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas está llamada a suponer una profunda modificación en el tratamiento de la delincuencia empresarial. En puridad, su llegada no es del todo una novedad; pues existen ya en el Código actual algunos elementos de esa responsabilidad: por ej, el art. 31 que extiende a las personas jurídicas las multas impuestas a sus administradores y el art. 129 que establece un elenco de consecuencias accesorias sancionadoras (clausura, disolución, suspensión de actividades etc) que se aplican a personas jurídicas, aunque naturalmente los imputados en esos procedimientos sean exclusivamente, hoy por hoy, las personas físicas que se hallan al frente; generalmente sus administradores.

Pero el Anteproyecto ahora en trámite perfila un diseño distinto y que se traduce en una clara ruptura con el sistema tradicional, basado en una concepción individualista del dolo y la imputabilidad. La justificación de este nuevo modelo, generalizado en los países occidentales, viene dada, de una parte, por las dificultades del Derecho Penal o Procesal Penal tradicional para identificar y llevar a juicio a los responsables reales de los hechos delictivos que se cometen en el seno de las grandes compañías; y de otra, por el convencimiento de que, en estas corporaciones, los procesos de toma de decisiones tienen una cierta vida propia, que acaba por desconectarse de la voluntad individual de quienes participaron en su formación. Esto es especialmente evidente en los delitos de omisión y/o delitos no dolosos, donde los comportamientos empresariales delictivos vienen dados, en muchas ocasiones, por simples inercias internas, sin un protagonista claro.

Las claves del nuevo sistema pueden resumirse en las siguientes: 1.-La persona jurídica responderá penalmente en todo caso si los hechos han sido cometidos por sus representantes, administradores o personas con capacidad de obligarla.- 2.- Responderá también cuando los hechos hayan sido cometidos por las personas que se encuentren al servicio de los anteriores o bajo su autoridad, cuando no hubiese existido el debido control. 3.- Se espera de ella que colabore no solo en la prevención de los hechos delictivos que pudieran cometerse en su seno, sino también que, cuando el delito ya se ha producido, implante medidas correctoras eficaces que eviten su repetición; hasta el punto de que se valora esto último como circunstancia atenuante. 4.- Se considera también como atenuante que aporte al proceso pruebas que contribuyan a reforzar su propia culpabilidad. 5.- Por último, la responsabilidad de la persona jurídica no excluye la personal de los autores directos de los hechos, si estos pueden ser identificados y se prueba su participación.

Naturalmente las sanciones penales a las personas jurídicas han de prescindir de la prisión, -pena de referencia en toda la historia del derecho penal-, previéndose la imposición, con el carácter de penas, de las actuales consecuencias accesorias del art. 129, y añadiendo otras varias de naturaleza similar (multas de cuota proporcional, prohibiciones de obtener subvenciones y de contratar con la administración pública, privación de beneficios e incentivos de la Seguridad Social etc). Para evitar que su efectividad pueda quedar burlada mediante operaciones societarias o dispositivos de fraude, se preve que la responsabilidad penal será transmisible en los casos de transformación, fusión y absorción y también en los de disolución encubierta; entendiendo por ésta la creación de entidades que continúen la actividad de la condenada y asuman o aprovechen de todos o la mayor parte de los clientes, proveedores y empleados.

Entendemos que este nuevo marco ha de ser bienvenido. No solo por alinearnos con la mayor parte de los países avanzados, sino porque pondrá fin al actual e insatisfactorio estado de cosas, en que la necesidad de hallar siempre a una persona física autora de los hechos, da origen a toda clase de corruptelas; al empleo, a veces, por los Tribunales de criterios de imputación imprevisibles y, en definitiva, a una situación de absoluta inseguridad jurídica.

Sin embargo, plantea también problemas importantes y que han de abordarse con todo cuidado. En primer lugar, la necesidad de proporcionar a la persona jurídica criterios claros que permitan medir penalmente su grado de cumplimiento de ese debido control sobre los subordinados. Sin duda lo primero será dotarse de códigos internos de conducta –al estilo de los “compliance programs” del derecho americano y que muchas empresas españolas han incorporado en los últimos años— y establecer controles o auditorías para evaluar su nivel de cumplimiento. Sin embargo, la propia idoneidad o suficiencia de esos códigos de conducta requeriría alguna clase de homologación o reconocimiento con efectos jurídico-formales; pues, en realidad, sólo en aquéllas actividades claramente regladas por normas administrativas (por ej, blanqueo de capitales, mercados financieros o prevención de riesgos laborales) se cuenta con criterios objetivos para saber hasta dónde ha de llegar ese “debido control”. Otro aspecto inquietante es que se prime la colaboración de la empresa tras la comisión del delito, en forma de presentación de pruebas contra sí misma; algo que no solo puede, obviamente, disuadirla de ejercitar su defensa –un derecho de rango fundamental y que debería ser potenciado por los poderes públicos–, sino que puede afectar gravemente a la defensa de otros imputados en el mismo proceso. Es imposible no imaginar que la búsqueda, preparación, o eventual manipulación, de pruebas dentro de la empresa y sin control judicial, dará ocasión a situaciones perversas. Es un punto peligroso si no se establecen mecanismos de garantía para el resto de los imputados, que generalmente serán directivos o empleados de la persona jurídica que aporta las pruebas, y por tanto se hallarán en una situación de inferioridad evidente.

Aunque en realidad, el éxito de todo el sistema precisará de una importante reforma procesal que dé cauce y seguridad jurídica a este nuevo escenario.