En régimen francés, la subcontratación se define como la operación según la cual un contratista confía mediante un subcontrato, y bajo su responsabilidad, a otra persona denominada subcontratante, la totalidad o parte de la ejecución del contrato de empresa o del contrato público celebrado con el cliente.

De la misma manera, el subcontratante será considerado como contratista principal con respecto a sus propios subcontratantes.

En consecuencia, la subcontratación reúne a tres partes en una relación jurídica:

1. El cliente o dueño de la obra (le maître de l’ouvrage”), que es el destinatario final y cuyo interlocutor es el contratista principal.

2. El contratista principal (l’entrepreneur principal” o “le maître d’oeuvre”), que asume el papel de principal frente a su subcontratante3.

3. El subcontratante, cuyo cliente es el contratista principal.

Por lo tanto, no existe ninguna relación contractual entre el cliente y el subcontratante, solamente entre el contratista principal y el subcontratante.

La práctica misma de la subcontratación presenta un riesgo de trabajo ilegal por parte del subcontratante, sea a través del préstamo de mano de obra (“prêt de main d’oeuvre”) ilícito que se convierte en “marchandage” si causa un perjuicio a los trabajadores o a través, más raramente, del trabajo disimulado (“travail dissimulé”).

En efecto, salvo en caso de autorización legal, así como para las empresas de trabajo temporal, por ejemplo, el préstamo de mano de obra a título lucrativo y a título exclusivo está expresamente prohibido por la ley francesa.

Para que se considere que el contrato de subcontratación se utiliza para maquillar un cese ilegal de mano de obra, la inspección laboral analizará varios índices.

Así, se considera que existe un préstamo de mano de obra ilícito si en la práctica la realización por el subcontratante del contrato consiste solamente en un cese de personal, cuyas especificidades técnicas son las mismas que las de los trabajadores del contratista, con un vínculo de subordinación, sin que se proporcione ningún material, y cuya forma de remuneración del subcontratista se defina únicamente según las horas realizadas por los trabajadores del subcontratante.

En consecuencia, la prestación de mano de obra es ilícita cuando el contrato no tiene las características de un contrato mercantil, ya que los trabajadores fueron puestos bajo la autoridad de la empresa usuaria, ésta definió las tareas a realizar, proporcionó el propio equipo, y el importe de los servicios prestados no implicó ninguna técnica propia.

El ánimo de lucro es, por tanto, una condición esencial para el préstamo de mano de obra. Además, el ánimo de lucro puede consistir «en beneficio del usuario o del prestador de mano de obra, en una ganancia o en un beneficio pecuniario».

Por tanto, no basta con que se haya facturado el préstamo de mano de obra para que sea ilegal. Así, si la empresa prestataria aplica un margen de beneficio, la percepción de una ganancia sugiere el carácter lucrativo del préstamo de mano de obra.

Para resumir, para determinar si la provisión de personal es la finalidad exclusiva de la operación, se tiene en cuenta la finalidad del préstamo de mano de obra. El juez se basa así en varios indicadores:

  • El contenido y el objeto real del contrato: si el único objeto del acuerdo entre las dos empresas era el préstamo de mano de obra y se celebró a cambio de una remuneración.
  • La especificidad o los conocimientos técnicos de la empresa que presta el servicio: si los conocimientos técnicos del personal puesto a disposición no son distintos de los de la empresa usuaria.
  • El método de remuneración: horas de trabajo o tarifa plana.
  • El suministro de equipos para la realización de las obras o la prestación de servicios.
  • La subordinación de los trabajadores a la empresa usuaria.

Como indicado previamente, si el préstamo de mano de obra causa perjuicios al trabajador, se considera mercadeo (“marchandage”).

Ambas infracciones son susceptibles de penas de hasta 2 años de prisión y una multa de 30.000€, pudiendo alcanzar hasta 5 años de cárcel y 75.000€ de multa, en caso de que la infracción sea cometida contra varias personas.

También pueden imponerse sanciones adicionales, como la prohibición de ejercer determinadas actividades profesionales, la exclusión de los contratos públicos (máx. 5 años), la publicación de la sentencia en los periódicos, la prohibición de concluir contratos de subcontratación (máx. 10 años), etc.

Por último, el trabajo disimulado (“travail dissimulé”) puede encontrarse en dos tipos de situaciones: en caso de disimulación de la actividad y en caso de la disimulación de trabajadores.

El trabajo disimulado por disimulación de la actividad se podría como el ejercicio de una actividad profesional sin el cumplimiento del conjunto de las formalidades administrativas de creación de declaración de una actividad.

Si la empresa subcontratante disimula su actividad, es decir comete un delito de trabajo disimulado por disimulación de actividad, la responsabilidad del contratista principal es solidaria, si no ha cumplido con su obligación de vigilancia.

En la hipótesis del trabajo disimulado por disimulación de trabajadores, es la actuación del empleador que se analiza: ausencia o falsa declaración de trabajadores, ausencia de declaración de la remuneración o de la remuneración exacta.

El empleador que haya sido declarado culpable de trabajo no declarado puede ser objeto de sanciones penales, pero también de sanciones administrativas. Del mismo modo, un cliente puede ser declarado culpable de un delito de contratación ilegal si celebra contratos con una empresa de la que no ha comprobado si ha cumplido las formalidades obligatorias.

Por último, se castiga esta infracción por sanciones penales (multa hasta 225.000€ para las empresas y pena complementaria, como la prohibición de ejercicio de una actividad profesional) y por sanciones administrativas (disolución de la persona moral, cierre del establecimiento, exclusión de los mercados públicos, etc.).


Sobre los autores

Agustín Tizón Gutiérrez, Socio.
Mélanie Roque Martins, Abogada.
French Desk. AGM Avocats-Abogados

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