Desde hace unos dias, nuestro país ya está en hora con Europa desde el punto de vista de la mediación. Hace unos días el Consejo de Ministros aprobaba un Real Decreto-Ley que situaba este método extrajudicial en nuestro país a nivel estatal. “La aprobación por Real Decreto-Ley no es casual, obedece a razones de urgencia porque nuestro país había supuestamente incumplido el plazo para trasponer la Directiva de 2008 sobre Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles” explica Pedro Claros, socio y experto en arbitraje y mediación de Cuatrecasas, Gonçalves y Pereira. Desde su punto de vista, esa urgencia ha llevado a la precipitación de resucitar el Proyecto de Ley del anterior Gobierno, que adolecía de graves defectos, aunque se han mejorado algunos aspectos importantes. Por ello, señala que “es necesario que el Real Decreto-Ley se tramite como Proyecto de Ley en las Cortes, a fin de que puedan corregirse en sede de tramitación parlamentaria ciertas deficiencias técnicas que se arrastran”.
Para Claros, hay dos avances fundamentales a tener en cuenta en este Real Decreto-Ley: la eliminación de la mediación con carácter obligatorio y del carácter automáticamente ejecutivo del acuerdo resultante de una mediación.Por otro lado, señala que “es fundamental que el Real Decreto-Ley mejore la función del mediador, sin imponer ningún tipo de reserva de actividad, de manera abierta, pero con un claro y exigente régimen de responsabilidad y de incompatibilidades en el desempeño de las funciones de mediación”. Desde su punto de vista no debe verse a la mediación como una panacea que solvente la excesiva litigiosidad de nuestra justicia: «Creo que es un error de enfoque, muy habitual. De hecho, la propia Directiva europea declara expresamente que ese no debe ser el fin de la normativa. Estos mecanismos deben considerarse como vías complementarias a la Administración de Justicia, con la que deben articularse convenientemente. Pero no son sustitutivos, ni tampoco son la solución definitiva al problema del exceso de asuntos que pende ante los tribunales.»resalta.
Pedro Claros se formó en Métodos Alternativos de Solución de Disputas (ADR) en Estados Unidos hace 12 años, de la mano de uno de los gurús de la mediación en aquel país, la Profesora Menkel-Medow de la Universidad de Georgetown en Washington, DC. Posteriormente, adquirió experiencia en mediación empresarial en esa misma ciudad, en el despacho especializado en servicios de ADR de John Bickerman.
Las modernas técnicas de mediación nacieron en EE.UU. y, desde su regreso a España, Pedro Claros ha puesto en práctica sus experiencias adquiridas en aquel país, realizando mediaciones empresariales en el despacho Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, donde anualmente se llevan a cabo hasta 20 mediaciones empresariales, de carácter nacional e internacional. El desarrollo de esta práctica ha sido posible incluso sin necesidad de un marco legislativo concreto para ello, a partir de los instrumentos que ya existían en el ordenamiento jurídico español. Pedro Claros también ha intervenido en mediaciones entre inversores y Estados receptores de la inversión, una nueva práctica que también se abre paso poco a poco.
¿En qué contexto podemos entender este Real Decreto-Ley que impulsa la mediación en nuestro país?
Hay que dar la bienvenida a esta Ley de Mediación y en principio hay que felicitar cualquier intención de promover en España la práctica de la mediación. La iniciativa legislativa es bienintencionada. Sin embargo, viene muy condicionada por determinadas circunstancias. En particular, su aprobación por vía de Real Decreto-Ley no es casual, obedece a razones de urgencia porque nuestro país había supuestamente incumplido el plazo para trasponer la Directiva de 2008 sobre Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles.
Estas urgencias han llevado a la precipitación de resucitar y dar carta de naturaleza al Proyecto de Ley del anterior Gobierno, si bien simplificándolo y mejorándolo en algunos aspectos importantes. Con todo, hay que aclarar que ese Proyecto de Ley adolecía de graves deficiencias técnicas. Lo ideal hubiese sido un texto legal de nueva planta, sin mirar al Proyecto de Ley del anterior Gobierno, sobre el que ya entonces había tantas dudas.
Es por ello necesario que el Real Decreto-Ley se tramite como Proyecto de Ley en las Cortes, a fin de que puedan corregirse en sede de tramitación parlamentaria esas deficiencias técnicas que se arrastran.
Pero hablaba de mejoras importantes en la nueva ley… ¿cuáles son esas mejoras?
Sí, sin duda, y las que más llaman la atención son dos. Por un lado, la eliminación de la mediación obligatoria (algo que quizás se pueda introducir en una fase evolutiva posterior, pero no en el estreno de la regulación de esta institución en nuestro país, tal y como proponía el anterior Proyecto de Ley).
Y por otro lado, se ha eliminado el carácter inmediatamente ejecutivo del acuerdo resultante de una mediación que imponía el anterior Proyecto de Ley, sin ningún tipo de intervención pública, algo que no encajaba mínimamente con nuestro sistema jurídico. Ahora el acuerdo resultante de una mediación podrá ser ejecutivo tras su elevación a público o su homologación judicial, tal y como se venía haciendo en la práctica hasta ahora, tanto en nuestro país como en los países de nuestro entorno (aunque el texto aprobado se olvida, por ejemplo, de la homologación arbitral). Debe subrayarse una y otra vez, que por muchas cosas que se quieran innovar, el acuerdo resultante de una mediación no puede tener en nuestro ordenamiento jurídico otra naturaleza que la de un contrato de transacción, ni más ni menos.
¿Y cuáles son los defectos a los que se refería y que deberían ser corregidos?
Por ejemplo, se equipara el acuerdo resultante de una mediación a un título judicial, cuando como le decía, no tiene más naturaleza que la de un contrato de transacción. El Real Decreto-Ley se integra mal en nuestro ordenamiento jurídico. Por contar una anécdota, el Real Decreto-Ley, siguiendo el Proyecto de Ley del anterior Gobierno, habla siempre del “acuerdo de mediación” para referirse al acuerdo transaccional resultante de una mediación, cuando en realidad “acuerdo de mediación” se usa en la práctica para referirnos al acuerdo por el que dos partes se obligan a intentar una mediación. Se trata de un error arrastrado de una mala traducción al español de la Directiva, que ahí sigue, y al final se sanciona legislativamente.
Otro ejemplo es que se introduce una declinatoria en el proceso por razón de sometimiento a mediación que ni siquiera existe en los países más avanzados en materia de mediación, que son los países de tradición jurídica anglosajona. Este es un tema polémico sobre el que se ha escrito mucho en el ámbito anglosajón y en el que los propios expertos en mediación de estos países no tienen una opinión formada y unívoca. Se diría que aquí la novedad es atrevida, y pasamos de un extremo al otro, sin solución de continuidad y sin la debida reflexión. Haría falta una cierta prudencia en este punto tan delicado, que afecta al derecho fundamental de acceso al proceso.
De hecho, en este punto el Real Decreto-Ley es abiertamente contradictorio con la Ley Modelo UNCITRAL sobre Conciliación Comercial Internacional del año 2002. Debe aclararse que en realidad, la referencia que hay en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley a la Ley Modelo UNCITRAL es una formalidad vacía. En realidad, tal mención no se encontraba en la Exposición de Motivos original del Anteproyecto de Ley del anterior Gobierno, y se introdujo sin más posteriormente.
Colegas suyos insisten en el paso adelante que supone esta nueva Ley, al no centrarse en los temas transfronterizos que señalaba la Directiva Comunitaria antes mencionada, sino ir más allá
Sí, sin duda, ahí se ve la bondad de la iniciativa. Es evidente que se dota a la institución de la mediación de un marco general, hasta ahora inexistente, y en ese sentido la iniciativa legislativa debe aplaudirse y tiene mucho sentido dar un marco general de regulación, más allá del limitado alcance de la Directiva.
Esta nueva Ley tiene el objetivo ambicioso de contribuir a la desjudicialización de nuestro modelo jurídico, ¿cree que podrá colaborar en esa dirección?
El problema que surge cuando se habla de los métodos alternativos de solución de disputas (ADR) es que siempre se intenta ver en ellos la panacea o la vía de descarga para resolver los problemas que aquejan a la Administración de Justicia.
Creo que es un error de enfoque, muy habitual. De hecho, la propia Directiva europea declara expresamente que ese no debe ser el fin de la normativa. Estos mecanismos deben considerarse como vías complementarias a la Administración de Justicia, con la que deben articularse convenientemente. Pero no son sustitutivos, ni tampoco son la solución definitiva al problema del exceso de asuntos que pende ante los tribunales. Sin duda la mediación podrá contribuir a cierta desjudicialización de nuestra convivencia, lo que es bueno, pero no veremos un descenso inmediato de litigiosidad en los tribunales. Más bien deberá trabajarse a largo plazo, implantando poco a poco el instituto, sin colocar a la mediación bajo la presión de tener que ser válvula de escape de la Administración de Justicia. Sólo desde ese enfoque dará frutos verdaderos y duraderos.
Una ley como la aprobada en estos días, ¿va a ayudar a potenciar la mediación empresarial, quizás la asignatura pendiente a nivel de mediación en nuestro país?
Espero que sí, y creo que con el nuevo marco regulatorio se podrá impulsar más la mediación empresarial en nuestro país. Nosotros, desde Cuatrecasas, ya venimos impulsando la práctica desde hace varios años. Creo que la nueva ley nos ayudará a esa labor de conocimiento y difusión de la institución. Sin duda la mediación familiar ha tenido un buen desarrollo en nuestro país en los últimos años, y también se hace más mediación empresarial que antes. Esperamos que la práctica en general siga avanzando.
Si entramos en más detalle sobre esta Ley de Mediación, le sorprende por ejemplo que no se hable de unos tiempos máximos de duración del procedimiento de mediación…
No creo que eso sea negativo. El Proyecto de Ley del anterior Gobierno era muy reglamentarista en cuanto a la regulación del procedimiento de mediación, y de hecho, el Real Decreto-Ley sigue siendo en gran medida una norma reglamentarista.
Las mejores leyes de mediación o las leyes de mediación en aquellos países donde la práctica está más desarrollada, son las leyes más flexibles desde el punto de vista procedimental. Yo prefiero mucho más ese enfoque. Si el procedimiento de arbitraje es flexible; el del mediación lo es aún más todavía. Cualquier reglamentarismo sobre actas o requisitos formales va en contra de la esencia misma de la mediación, tal y como es entendida en los países más avanzados en esta práctica.
Un ejercicio legislativo mucho más claro y sencillo hubiese sido adoptar, con mejoras, la Ley Modelo Uncitral de Conciliacion del 2002, tal y como se hizo en materia de arbitraje. Ésta es la ley que inspira la Ley Uniforme de Mediación en EEUU. En lugar de eso se incluyen trámites y formalidades que poco tienen que ver con la verdadera naturaleza de la mediación.
Otro asunto de esta ley tiene que ver con el Estatuto del Mediador, una figura que no queda bien definida pese a la importancia que se advierte en cualquier mediación..
Igual que en la práctica arbitral hemos tenido que sufrir la lacra de los llamados “chiringuitos arbitrales”, el Real Decreto-Ley contiene la simiente para facilitar la proliferación de “chiringuitos de mediación”, al calor de una nueva industria o una nueva moda. En el texto aprobado se pueden encontrar las claves necesarias para prácticas abusivas. En esto, se hace necesario precisar que el Código de Conducta Europeo para Mediadores es claramente insuficiente. Es fundamental que el Real Decreto-Ley mejore la función del mediador, sin imponer ningún tipo de reserva de actividad, de manera abierta, pero con un claro y exigente régimen de responsabilidad y de incompatibilidades en el desempeño de las funciones de mediación. A partir de ahí, hemos de dejar que sea la práctica la que ponga a cada uno en su sitio, no a base de registros.
¿Tiene mucho ganado el abogado en la mediación, por las dotes que se le presuponen a nivel de negociación?
Sí, es cierto, pero hay que dejar claro que para ser mediador no hace falta ser abogado. Mediador debe ser todo aquel que medie bien. Ahora bien, como usted señala, los abogados han venido tradicionalmente ejerciendo funciones de mediación, y además en su profesión hay una deontología profesional bien consolidada.
Por otro lado, si se quiere dotar de carácter ejecutivo a las transacciones que se consigan en un procedimiento de mediación, el hecho que el mediador tenga conocimientos jurídicos resulta más que conveniente.
También debe decirse que en las mediaciones empresariales es habitual ver la figura del abogado de parte acompañando a su cliente.
Otro asunto que llama mucho la atención en esta Ley de Mediación de la que estamos conversando es el papel de las Instituciones de Mediación, claves para que la mediación sea un éxito, como dice la propia ley… En este sentido, entiendo que será muy factible, luego veremos cómo, que muchas Cortes Arbitrales, ahora funcionando, entren en el terreno de la mediación…
Es evidente que será así… y es un camino natural para las cortes arbitrales, que ya también vienen desempeñando desde hace años funciones de mediación.
No creo que la entrada en el mundo de la mediación suponga cambios importantes a nivel jurídico para las Cortes de Arbitraje. Sí se ha modificado la legislación de las Cámaras de Comercio para que éstas puedan operar en el mundo de la mediación sobre una base normativa expresa, aunque en la práctica pudieran venir haciéndolo ya.
Lo que se olvida en el Real Decreto-Ley es la vertiente de la mediación internacional, que se lleva a cabo en España para instituciones como la Corte Internacional de Arbitraje dependiente de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París.
Es por eso que hay que ser muy prudente cuando se imponen, en el ejercicio de esta actividad liberal e internacional, requisitos o formalidades parroquiales que sólo miran hacia dentro. Por ejemplo, se hace una lectura excesiva (y no compartida en otros países) de la Directiva de Servicios para establecer la obligación de un seguro de responsabilidad civil. La última reforma de la Ley de Arbitraje ya lo hizo, tanto para instituciones como para árbitros, situación que nos perjudica en el plano internacional para potenciar España como lugar de arbitraje o mediación internacional.
Y para poner de manifiesto la incongruencia, el Real Decreto-Ley excluye la responsabilidad por culpa del mediador (como hacía el Proyecto de Ley del anterior Gobierno), por lo que no se entiende cómo se va poder asegurar una responsabilidad que sólo puede ser dolosa.
Se evidencia que lo que realmente hace falta es un régimen menos laxo y más estricto de responsabilidad profesional, sin necesidad de añadir ninguna obligación legal de aseguramiento, al menos para las profesiones habitualmente involucradas en la práctica de la mediación que ya cuentan normalmente con seguros profesionales.
¿Es oportuno desde su punto de vista que disputas por valor inferior a 600 euros se vayan a solventar por vía electrónica, tal y como refleja esta nueva Ley de Mediación?
Son disposiciones que únicamente tienen un valor admonitivo. Establecer ese límite de 600 euros evidencia ese reglamentarismo del que venimos hablando, y que no se da en el Derecho Comparado.
Entiendo que se quiera fomentar el uso de medios electrónicos en el caso de este tipo de disputas, pero no creo que hiciera falta establecer ningún tipo de límites económicos, como el que señala.
En una ley como esta de Mediación, ¿cuál debe ser el papel que se espera del Juez? ¿Cree que se potencian las mediaciones en el campo intrajudicial con esta normativa?
Es posible articular los diferentes medios de resolución de disputas y que en ese contexto haya una buena coordinación entre la función jurisdiccional ordinaria, la arbitral y la propia de mediación. Sería muy deseable.
En este sentido el Real Decreto-Ley contiene varias disposiciones donde queda reflejado cómo será la actividad del juez, que debe consistir básicamente en una labor informativa o de invitación a las partes a que puedan acudir a la mediación.
Creo que es un acierto del Real Decreto-Ley y que se trata con prudencia la presencia y actividad de la judicatura para fomentar la mediación intrajudicial. Si las experiencias van avanzando y son positivas será cuestión de plantearse más adelante la conveniencia de dar más potestades a la intervención judicial en relación con la mediación. Hoy por hoy, en este estadio de implantación de la institución, el papel del juez que se contempla en el Real Decreto-Ley es suficiente. Lo que debe evitarse a futuro es la tentación de convertir la mediación en algo necesariamente obligatorio para tal o cual categoría de asuntos, con tal de quitar papel de los Juzgados, como hacía el anterior Proyecto de Ley.
¿De nuestro entorno legislativo más cercano ¿Qué normativas resuelven e impulsan el fenómeno de la mediación?
Como bien se sabe, es en el mundo anglosajón donde la práctica de mediación tiene especial predicamento. Quizás sean ellos los que marcan la pauta en cuanto a experiencia y desarrollo legislativo de la mediación.
El salto de la institución a los países de tradición jurídica continental ha sido desigual. Ha encontrado especial desarrollo en Holanda, Alemania o Argentina. Para mi, donde mejor nos podríamos mirar nosotros es en Alemania. Sin embargo, nuestro Real Decreto-Ley se parece más a la confusa norma italiana (que ha sido muy contestada) y mucho menos a la sencilla normativa alemana. En todo caso, deberíamos procurar volver a las fuentes, y en este campo concreto estas fuentes se encuentran radicadas en EEUU e Inglaterra.
Ahora, volviendo a la actualidad, ¿es factible introducir la mediación en los temas hipotecarios, de cara a evitar más embargos de familias en quiebra?
La mediación como instrumento se puede aplicar en diferentes contextos del tráfico jurídico ordinario, y en un amplio abanico. Habrá que ver cómo aplicarla en el terreno hipotecario que me comenta. En sectores en que esté reputando la litigiosidad, por la especial coyuntura que vivimos, la mediación puede ayudar. Pero hay que tener en cuenta que hoy por hoy muchas entidades financieras ni siquiera tienen recursos humanos para gestionar su acrecentado volumen de impagados, por lo que difícilmente podrán prestar atención y recursos a procedimientos de mediación. Actualmente, las entidades financieras acuden a la vía judicial de manera automática, protocolizada. Para parar esa marea hay medidas mucho más efectivas y directas.
Por otro lado, los notarios han dado un paso al frente y crean la Fundación Signum para impulsar la mediación y el rol de mediadores
Hay que recordar que la reforma arbitral del 2003 ya eliminó definitivamente las barreras existentes para que los notarios pudieran ejercer como árbitros. Ahora es lógico que quieran aprovechar su experiencia y preparación para tener un papel relevante en el mundo de la mediación. De hecho, el Real Decreto-Ley residencia en ellos buena parte de la bondad del sistema.
Me parece lógico y natural que este colectivo pueda participar tanto a nivel arbitral, como ahora en el terreno de la mediación, debe darse la bienvenida a la puesta en marcha de la Fundación Signum.
Por último, ¿qué aspectos quedan por mejorar en el trámite parlamentario, primero y, más tarde, en el Reglamento de esta Ley de Mediación?
Como ya he comentado antes, es fundamental que se aclare el régimen de responsabilidad y de incompatibilidades de los mediadores. El texto dibuja de forma interesada un régimen laxo en estos aspectos.
Creo que tanto el trámite parlamentario como el posterior desarrollo reglamentario deberá corregir esta situación. Si hoy por hoy se exige, incluso en tribunales y bajo responsabilidad profesional, la necesaria independencia e imparcialidad de los árbitros, no parece lógico que se abra un portillo para que las mismas o parecidas obligaciones no sean exigidas a las personas que puedan desarrollar funciones de mediación.
