La Exposición de Motivos de la demorada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, al erigirse sobre lo que ya se ha bautizado formalmente como «Estrategia Europa 2020», preludia la metamorfosis a la que se verá sometida la contratación del sector público desde su entrada en vigor el pasado 9 de marzo de 2018. Tras una apaisada y extemporánea tramitación parlamentaria, el devenir al que asistimos transmuta, bajo la coartada de una mayor transparencia de la contratación pública, desde los procedimientos de adjudicación hasta los métodos de pago de facturas, pasando por la flamante posibilidad de pago directo de la Administración a los subcontratistas. Mención especial merece el tratamiento otorgado al recurso especial en materia de contratación, no sólo por el indubitable acrecentamiento de su ámbito de aplicación, sino también por la reforma en los plazos habilitados para su interposición y el ahorro que, en adelante, supondrá a los recurrentes su gratuidad.
El recurso especial en materia de contratación
Desde su anhelado nacimiento fruto de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, el recurso especial en materia de contratación se ha visto inmerso en constantes y controvertidas alteraciones, abordándose ahora de manera extensa su reforma y pronosticando el progresivo acomodamiento de la legislación española a las directrices comunitarias. Llama de entrada la atención su gratuidad, máxime si se coteja con la tabla de precios a al que venía obligado el recurrente en virtud del artículo 7ter 1-4 del Decreto Legislativo 3/2008, de 25 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de tasas y precios públicos de la Generalitat de Catalunya. En efecto, el artículo 44.7 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público dispone que la interposición del recurso especial en materia de contratación tendrá carácter potestativo y será gratuito para los recurrentes. Corolario de lo anterior será –presumiblemente- el aumento del número de recursos interpuestos, sobre todo si se tiene en cuenta que el nacimiento de la nueva Ley de Contratos del Sector Público trae bajo el brazo un acrecentamiento considerable de los actos susceptibles de impugnación; así, mientras que a fecha actual el numerus clausus de actos recurribles se circunscribe a los anuncios de licitación, los pliegos y documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación –siempre que decidan directa o indirectamente sobre ésta- y los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores (artículo 40.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011), al término del próximo trimestre podrán impugnarse también, en su calidad de actos de tramite cualificados, no sólo aquellos por los que se acuerde la exclusión de licitadores sino también los que decidan sobre su admisión o inadmisión, o la admisión o inadmisión de sus ofertas, incluyendo las pretextadas en la anomalía de su importe. De igual manera y en primicia podrán recurrirse las modificaciones (previstas o no en los pliegos), la formalización de encargos a medios propios (nueva denominación de las encomiendas de gestión) si hay incumplimiento de requisitos, y los acuerdos de rescate de concesiones.
A mayor abundamiento, las modificaciones que introduce la Ley 9/2017 no se limitan a los actos susceptibles de recurso, sino que afectan también al ámbito de aplicación del mismo, que se ve vastamente ampliado. En concreto, y según expone el artículo 44 de la nueva Ley, prescindiendo de la referencia a la sujeción a la regulación armonizada se reduce el importe mínimo de acceso al recurso hasta dejarlo en 3.000.000 euros para contratos de obras y en 100.000 euros en el caso de los contratos de servicios. Del mismo modo, se ven modificados los requisitos para recurrir las concesiones de obras y servicios, eliminándose la criba temporal de cinco años y estableciéndose el importe mínimo de su valor estimado en 3.000.000 euros, a la vez se permite recurrir los contratos administrativos especiales y los encargos.
Supuestos de inadmisión del recurso especial en materia de contratación en la nueva Ley
Otra de las novedades que incorpora la Ley 9/2017 en lo concerniente al recurso especial en materia de contratación, además de dejar atrás la obligación de anuncio previo –hasta ahora preceptivo ex artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011-, es la compilación de los supuestos de inadmisión, que no es sino la constatación por escrito de la práctica que ya venían aplicando los Tribunales desde su creación. Así las cosas, el artículo 50.1 de la nueva Ley, además de inadmitir el recurso por incompetencia del órgano que debe conocer de éste, por extemporáneo, o por haberse interpuesto contra actos no susceptibles de impugnación, prohíbe su admisión a trámite contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir la contratación para el caso en que el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho; o lo que es lo mismo, se termina con la práctica generalizada de la presentación de ofertas con la simultaneada impugnación de los pliegos por las que éstas deben regirse. Del mismo modo, la inadmisión del recurso se acordará también por falta de legitimación para su interposición, facultando sin embargo a las organizaciones sindicales a condición de que del acto recurrible se presumiera el incumplimiento de obligaciones sociales o laborales en detrimento de los trabajadores que quedarían afectos a la ejecución del contrato.
Plazos de interposición del recurso especial en materia de contratación
En lo que concierne a los plazos de interposición del recurso especial en materia de contratación, son también copiosos los cambios a los que obliga la Ley 9/2017, especialmente significativos en lo que respecta a la modificación del dies a quo para su interposición; desde su inminente entrada en vigor, para el caso en que se recurra el anuncio de licitación los quince días hábiles se computarán desde su publicación en el perfil del contratante, quedando resueltas las dudas acerca de si la publicación venía referida a éste o a diarios oficiales. Se aclara también la controversia relativa a la puesta a disposición de los pliegos a efectos de su recurribilidad, al determinar la nueva Ley que los quince días hábiles se contabilizan desde la publicación del anuncio en el perfil del contratante siempre que en éste se indique la forma en que los interesados pueden acceder a aquéllos, advirtiendo expresamente el legislador de que la carencia de dicha indicación determinará que el plazo inicie su cómputo el día siguiente a aquel en que se hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil del contratante. Además de lo anteriormente mencionado, y dada la supresión de la cuestión de nulidad en la nueva Ley, ésta queda reabsorbida dentro del recurso especial en materia de contratación conservando, sin embargo, su plazo original de treinta días a contar desde la publicación de la formalización del contrato.
Garantías al interesado
También materializa la nueva Ley ulteriores garantías al interesado que, pese a su habitual empleo, no venían contempladas de manera expresa en el Real Decreto Legislativo 3/2011; a partir del 9 de marzo de 2018, y según legisla el artículo 52, se posibilita al interesado a examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso, debiendo no obstante solicitarlo al órgano de contratación de manera expresa y dentro del plazo habilitado para la interposición, quedando obligado este último ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad legalmente establecidos; advierte la Ley 9/2017 de que la petición de acceso al expediente –o, en su caso, su concesión en los cinco días siguientes- en ningún caso paraliza el plazo de interposición del recurso. De igual manera, se materializan dos nuevas excepciones a la suspensión automática de la tramitación del expediente fruto de la interposición de recurso contra el acuerdo de adjudicación, inexistentes hasta la fecha y que trasponen el contenido de la Directiva 2007/66/CE: el procedimiento no se paraliza por dicha causa si nos encontramos ante contratos basados en un acuerdo marco o contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición. Excepciones éstas que, por supuesto, conviven con la posibilidad de solicitud de medidas cautelares que contempla el artículo 49 de la nueva Ley.
Resolución del recurso especial en materia de contratación
Tampoco viene exenta de innovación la Ley 9/2017 en cuanto a la resolución del recurso. Confirmando todo cuanto se establece en la Ley de Contratos del Sector Público aún vigente acerca de plazos, contenido y obligación de levantamiento de medidas cautelares que, en su caso, hubieran sido concedidas, se incorpora como novedad la inclusión del silencio administrativo negativo transcurridos dos meses desde la interposición, por lo que en adelante no será necesaria la espera a la resolución expresa a efectos de hacer valer las pretensiones del licitador por la vía jurisdiccional mediante la interposición de recurso contencioso-administrativo. Del mismo modo, se abre la posibilidad al interesado de solicitar al órgano competente para resolver que imponga al órgano de contratación la obligación de indemnizarle por los daños y perjuicios causados por la infracción legal que hubiera dado lugar a la estimación del recurso, garantizando como mínimo el resarcimiento de los gastos ocasionados por la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación, a la vez que se faculta al Tribunal para acordar la imposición de multas de entre 1.000 y 3.000 euros al recurrente para el supuesto en que aprecie de oficio temeridad o mala fe en la interposición del recurso especial o en la solicitud de medidas cautelares.
Ya para terminar, y meramente a efectos funcionales y territoriales, cabe constatar que la entrada en vigor de la nueva Ley no alterará de facto la composición del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, que, al igual que establece el Real Decreto Legislativo 3/2011, deberá estar compuesto por un Presidente y un mínimo de dos vocales, debiendo haber desempeñado estos dos últimos su actividad profesional durante diez años, cinco menos que en la ley todavía vigente. Se prevé también en el artículo 46.4 la posibilidad de creación de órganos especializados y funcionalmente independientes con competencia para la resolución de recursos especiales en municipios de gran población (por lo general y con excepciones, los que superen los 250.000 habitantes), posiblemente como anticipo a la cantidad de recursos que van a tener entrada en los órganos creados a fecha actual, dada su gratuidad y el ensanchamiento en su ámbito de aplicación.
Conclusiones
En conclusión, la inminente entrada en vigor de la Ley 9/2017, cuya perentoriedad ha venido reclamándose en los últimos años, viene infestada de reformas y matices que confirman la necesidad apremiante de su promulgación y que sin duda alguna alterarán –cuanto menos- concepción actual de la contratación pública. Con la reforma a la que se subyuga el recurso especial en materia de contratación, el legislador enmienda su coja regulación en anteriores leyes, garantizando de manera palmaria el control de la legalidad en los procedimientos de contratación y el sometimiento a revisión de los actos administrativos que en el devenir de la misma de adoptan, a la vez que traslada menor facultad de interpretación a los tribunales administrativos con quienes, además, habrá que comunicarse a través de medios electrónicos.
Autor: Oscar Vives
Abogado de Roca Junyent
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