Mediación: ¿Tanto bombo para esto?

La mediación es una institución que cuenta con varios antecedentes en nuestro Derecho. No obstante, puede considerarse que su introducción como tal institución, propiamente hablando y en el ámbito estatal –que no en el autonómico–, ha tenido lugar a través del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en lo sucesivo, “RDL”). Ese hecho, en sí mismo, posiblemente justificaría el reflejo que la aprobación del RDL, así como su publicación en el Boletín Oficial del Estado (en lo que sigue, “BOE”), ha tenido en distintos medios de comunicación.

Ahora bien, cosa muy distinta es la de presentar al RDL en la mayoría de aquellos medios, con una publicidad a todas luces excesiva y manifiestamente dirigida, como una especie de panacea para la solución de buena parte de los graves problemas de que adolece la Justicia española. Pues lo cierto y verdad es que de la lectura del RDL se concluye que el mismo responde meramente a una urgente y doble necesidad: la de trasponer la Directiva comunitaria 2008/52/CE y tratar de reducir cuanto antes la litigiosidad ante los tribunales del orden jurisdiccional civil. Y quizás por esta razón, se decidió que su entrada en vigor tuviera lugar, incluso, el día siguiente al de su publicación en el BOE, esto es, el 7 de marzo de 2012, sin que existiera justificación alguna –al menos, sensata y razonable– para que así fuera. A este último respecto, debe ponderarse que resulta palmario que para adecuar algunas de las previsiones que se proyectan en el ámbito procesal o administrativo debería haberse podido contar con un tiempo prudencial, al igual que para la adaptación a las novedades introducidas por parte de los destinatarios de la norma.

Asimismo, ciertos aspectos del RDL suscitan diversas cuestiones que merecen ser objeto también de una consideración crítica. Me voy a referir sólo a algunas de ellas seguidamente, aunque sea de forma concisa. Y así :

1.  Sobre el ámbito de aplicación

A falta de exclusión explícita, deberá considerarse que los asuntos de familia se encuentran dentro de los “asuntos civiles” a que se refiere el RDL, siempre que se trate, naturalmente, de materias disponibles. Por otro lado, llama la atención el hecho de que no se haya matizado la exclusión en materia laboral, añadiendo que: sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa dela Unión Europearespecto del contrato individual de trabajo en los conflictos transfronterizos. Y, en fin, también sorprende que haya pasado desapercibido el ejercicio de la acción civil en nuestro proceso penal, algo no habitual, por otro lado, en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno.

2.  Respecto al principio informador de la neutralidad del mediador

El RDL se decanta realmente, a pesar de proclamar el principio de neutralidad, por un modelo de mediación valorativa (en el ámbito anglosajón se habla de evaluative mediation, para distinguirla de la facilitative mediation).

3.  En cuanto a la responsabilidad de los mediadores y de las instituciones de mediación

De la redacción del artículo 14 del RDL parece desprenderse que la posibilidad de acción directa frente a la institución de mediación queda condicionada a la concurrencia de determinadas circunstancias (se habla de “en su caso”), que precisamente aquel precepto no especifica. Ahora bien, lo que sí  resulta meridianamente claro, en conexión con lo previsto en el artículo 5 del RDL, es que, efectivamente, podrá ejercitarse acción directa contra la institución de mediación sólo en aquellos supuestos en que el mediador haya sido designado por ésta. Siendo ello así, se trataría de una responsabilidad solidaria entre el mediador y la institución de mediación, que exigiría que se manifestara expresamente de este modo, toda vez que el propio artículo 14 citado prevé que la acción directa contra la institución es posible con independencia de las “acciones de reembolso” que, con posterioridad, pueda ejercer contra los mediadores a fin de repercutirle la responsabilidad a la que haya tenido que hacer frente. Sin embargo, esta conclusión podría diferir de lo que se proclama en el apartado 1 del referido artículo 5 del RDL, cuando señala que las instituciones de mediación garantizarán la transparencia en la designación de mediadores y “asumirán subsidiariamente la responsabilidad derivada de su actuación”.

4.  Por lo que se refiere a la terminación del procedimiento de mediación

A la hora de fijar las causas de terminación del procedimiento sin haber alcanzado acuerdo, el artículo 22.1 del  RDL prevé, como una de ellas, que haya transcurrido “el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento”. Y en este sentido, debe destacarse que nada se dispone sobre si las partes después podrían iniciar una nueva mediación.

Otra de aquellas posibles causas de terminación es “cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables”. Pues bien, esta facultad otorgada al mediador contrasta, principalmente, con uno de los principios esenciales de la mediación, como es la “voluntariedad y libre disposición” (artículo 7 del RDL). Por tanto, son las partes las únicas con capacidad para decidir si alcanzan o no un acuerdo –esa es la esencia de la mediación–, y, en consecuencia, el mediador carece de capacidad tanto para determinar y definir el acuerdo, como –en  mi respetuosa opinión– para decidir sobre si las posiciones de las partes son irreconciliables o no. Cuestión bien distinta sería que el mediador, habiendo agotado todas las posibilidades que estuvieran a su alcance para “lograr el acercamiento entre las partes”, pudiera ejercer su derecho a renunciar a seguir desarrollando la mediación, derecho que, según el artículo 22.2 del RDL, también da lugar a la terminación del procedimiento “cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador”.

Y por último, debe precisarse respecto al citado artículo 22.2 que, además de “la renuncia del mediador”  y el “rechazo de las partes a su mediador”, hay otros casos de cese que podrían también dar lugar a la finalización de la mediación “cuando no se llegue a nombrar a un nuevo mediador”, como son, entre otros, los supuestos de muerte o enfermedad del mediador, no previstos en el RDL.

5.  En relación con las actuaciones desarrolladas por medios electrónicos

El RDL impone que la mediación habrá de llevarse a cabo por medios electrónicos cuando el asunto consista en una reclamación de cantidad inferior a 600 euros (artículo 24.2). Y en este sentido, debe tenerse presente: (i) la insuficiencia de información que proporciona el RDL sobre tales “medios electrónicos” (tan solo el artículo 5.2 alude a que las instituciones de mediación implantarán sistemas de mediación electrónicos, lo que, en su caso, obligaría a contar necesariamente con una de estas instituciones, y en la disposición final cuarta se prevé que el Gobierno, a iniciativa del Ministro de Justicia, promoverá un procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para reclamaciones de cantidad); y (ii) la falta de toda mención sobre qué deba entenderse por “salvo que el empleo de estos –medios electrónicos– no sea posible para alguna de las partes”.

6. Sobre la ejecución de los acuerdos de mediación

En lo atinente al Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación, el artículo 26 del RDL establece una distinción no ajustada, pues también los acuerdos alcanzados en una mediación estando en curso un proceso judicial han seguido “un procedimiento de mediación”. Por tanto, más bien parece que la distinción a que se refiere debería aludir a la mediación iniciada estando en curso un proceso y a la mediación iniciada con anterioridad a un proceso judicial. Y por otro lado, hay una falta de concordancia en cuanto a la homologación del acuerdo: del párrafo primero del mencionado artículo 26 parece desprenderse que dicha homologación sería obligatoria, cuando lo cierto es que la homologación es facultativa (artículo 25.4).

Finalmente, sorprende el hecho de que el artículo 27 del RDL no aluda expresamente a la ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos que se hayan celebrado en España.

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