Antonio ValencianoPor Antonio Valenciano, Presidente de la Asociación Nacional para la Defensa Efectiva del Trabajador (ANDET) y abogado laboralista. 

La continuidad de la actividad profesional o empresarial en las mercantiles afectadas por un proceso concursal frente a la satisfacción de la pretensión de los acreedores respecto de las deudas generadas por dichas sociedades en pro de la liquidación de las mismas, a diferencia de lo que ocurría con la ya derogada Ley de 26 de julio de 1922, de Suspensión de Pagos, supone casi una exigencia en la Ley 22/2003, Concursal.

En este sentido, los datos más recientes no parecen avalar la finalidad que pretende la actual norma, pues ha de señalarse que durante el tercer trimestre de 2012 el número de deudores concursados alcanza la cifra histórica de 1.646, lo que supone un aumento del 16,5% respecto al mismo periodo del año anterior (Estadística del Procedimiento Concursal (EPC) del Tercer trimestre de 2012), de los cuales 1.562 son voluntarios (un 16,1% más que en el tercer trimestre de 2011) y 84 necesarios (un 23,5% más).

La gravedad de la situación es máxime teniendo en cuenta que de los 1.646 deudores concursados en el tercer trimestre, 1.466 son empresas (personas físicas con actividad empresarial y personas jurídicas).

De los datos se desprende que se trata de una cifra jamás alcanzada en relación a empresas concursadas, que optaron por la liquidación en lugar de llevar a cabo un plan de viabilidad real que permita la continuidad de la actividad empresarial no siendo por tanto, la preferencia de los empresarios, la continuidad de la actividad empresarial en las empresas concursadas, de lo que se desprende una nueva realidad tendente a la búsqueda de la insolvencia empresarial asegurando en el momento de la presentación del concurso que llevarán a cabo un plan de viabilidad ficticio que en absoluto permitirá la continuidad de la actividad empresarial, llevándose a cabo finalmente la liquidación a través del correspondiente informe del Administrador Concursal a tenor del art. 75.2 LC, habiéndose ahorrado los créditos de los trabajadores quienes en la mayor parte de los supuestos habrían solicitado la prestación al Fondo de Garantía Salarial y el resto de acreedores en su mayoría habrían desistido de sus pretensiones o incluso ni tan siquiera habrían iniciado acciones legales ante la imposibilidad de cobro de las empresas concursadas tal y como está confeccionado actualmente nuestro ordenamiento jurídico.

La actual Ley Concursal, aún con las correspondientes modificaciones de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003 contiene como uno de los principios fundamentales la continuidad de la actividad profesional o empresarial de las empresas afectadas por un proceso concursal, incluso si ello supone la insatisfacción de la pretensión de los acreedores respecto de las deudas generadas por dichas mercantiles en lugar de llevar a cabo la liquidación de las mismas, a diferencia de lo que ocurría con la ya derogada Ley de 26 de julio de 1922, de Suspensión de Pagos.

Las ventajas de mantener el principio de la continuidad de la actividad empresarial pueden materializarse del siguiente modo:

– Evita la destrucción del valor empresarial que toda liquidación conlleva, lo cual es especialmente trascendente sobre todo cuando se trata de ciertos bienes que, pese a que puedan lucir en el balance por una cantidad importante, poseen un valor liquidatorio prácticamente nulo.

– Permite ahorrar el coste indemnizatorio que supondría el despido de la totalidad de una plantilla de trabajadores o la extinción colectiva de contratos de trabajo.

– Facilitaría el aprovechamiento de las posibilidades de rentabilidad de la empresa en funcionamiento. Se podrían obtener, pues, los rendimientos de las inversiones realizadas, finalizar los procesos productivos, obras y trabajos pendientes, así como los encargos efectuados por clientes.

No obstante, no debemos perder de vista la existencia de relevantes inconvenientes que supone la continuidad de la actividad empresarial en empresas concursadas:

– Podría acarrear pérdidas o el riesgo de tener que asumir nuevas deudas y obligaciones, las cuales, debido a su calificación como créditos contra la masa, gozarían del beneficio de la prededucibilidad, afectando por ello negativamente a la masa activa con el subsiguiente daño para los intereses de los acreedores, quienes acabarán acogiéndose a la prestación del Fondo de Garantía Salarial anteriormente reseñada.

– De otro lado, la imposibilidad de ejecutar y embargar determinados bienes si éstos resultan necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. En este sentido los trabajadores acreedores no podrán exigir al empresario deudor el cumplimiento de la obligación de abonarles tanto los posibles salarios adeudados o indemnizaciones dejadas de abonar si para ello tenga que vender determinados bienes de la naturaleza reseñada, por lo que deberán recurrir a las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, que por supuesto, no cubre la totalidad de la deuda en la mayoría de los supuestos.

– En el mismo sentido, parece relevante señalar que en determinados supuestos, el propio trabajador se convierte en un bien más necesario para la continuidad de la actividad empresarial reciban o no su retribución salarial, con el perjuicio que supone dicha situación para los trabajadores.

– En último lugar, contrariamente a lo expuesto anteriormente y en aras del principio de continuidad, el Administrador Concursal pueda entender como necesario para la sostenibilidad o aseguramiento de la viabilidad de la empresa, o lo que es lo mismo, que en pro de la continuidad de la actividad empresarial, llevar a cabo un número importante de despidos.

Ha de advertirse que las ventajas para los trabajadores son más bien limitadas, salvo para aquellos que permanezcan en la empresa concursada obteniendo la correspondiente retribución (situación que se da en pocas ocasiones).

Parece de justicia concluir por tanto, que los perjuicios son mayores si se mantiene la preferencia por la continuidad de la actividad empresarial ante la irresponsable utilización de este principio por parte de las empresas ya que, en lugar de ser utilizado con el fin que la norma recoge (la persistencia y supervivencia de la empresa), se utiliza para evitar abonar los correspondientes salarios e indemnizaciones adeudadas a los trabajadores así como las deudas contraídas con acreedores con escasa posibilidad de cobro a falta de aval o de implicación personal de los administradores de la empresa, todo ello a fin de poder pagar las deudas contraídas con los verdaderos beneficiarios de este tipo de situaciones, entre otras las contraídas con entidades bancarias, que si bien es cierto, en la mayoría de los supuestos acaban cobrando los créditos de las empresas gracias a la existencia de avales de carácter personal.

Cabría entender igualmente que este tipo de situaciones pueden llegar a darse de igual modo sin necesidad de mediar mala fe en la actuación empresarial aunque no por ello supone una mejor solución, ya que “en muchas ocasiones las empresas que acuden al procedimiento concursal se encuentran en una crisis económica y patrimonial irreversible, aun cuando no debe perderse de vista que la legislación concursal se muestra favorable a la continuidad de la actividad empresarial (art. 44.1 LC ), lo que no en todos los caso resulta factible, como sería deseable ”. (Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz. Auto de fecha 21 de enero de 2008. (AC 20111848).

De otro lado, parece relevante destacar que la continuidad de la actividad empresarial cobraría mayor sentido siempre que las empresas llevaran a cabo realmente el plan de viabilidad presentado junto con la solicitud de concurso, no como una solución ficticia con fines de dudosa legalidad sino como una alternativa real, ya que en ese caso, la empresa podría continuar manteniendo el máximo número de contratos de carácter laboral (entre otros), con la posibilidad de abonar a los trabajadores los posibles salarios e indemnizaciones que se les adeuda (aún incluso mediante plazos) a fin de evitar que éstos deban recurrir a la solicitud de prestación del Fondo de Garantía Salarial, perjudicial para los trabajadores acreedores que ven reducida su pretensión pecuniaria y para los propios presupuestos generales del Estado.

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