La Ley Concursal del 2003 fue en su día un hito legislativo en el marco de las insolvencias generalizadas y de crisis de las empresas en la geografía normativa española.
El análisis de esta Ley y el balance de los concursos en España han sido analizados por el presidente del Consejo General de Colegios de Economistas, Valentí Pich y el presidente del Registro de Economistas Forenses (REFor) organización interna del mismo Consejo, Leopoldo Pons.
Su principal avance estuvo quizás en la unidad procesal y la especialización judicial que supuso la creación de los Juzgados de lo Mercantil y consecuentemente los Órganos Especializados en cada Audiencia Provincial.
Sin embargo y paradójicamente, dicho esfuerzo se realizó en pleno auge económico, es razonable en consecuencia entender el porqué la Norma decantó sus objetivos respecto de soluciones de seguridad jurídica, mayor transparencia y claridad en los procedimientos de disolución y liquidación de compañías.
La crisis económica ha puesto de manifiesto, que los modelos concursales deben ir más allá de estos objetivos generales por muy loables que ellos sean, y ya el legislador en su primer avance del Real Decreto Ley 3/2009, llamó la atención sobre incidir en otro objetivo prioritario cual es, la búsqueda de la viabilidad de las empresas en crisis.
Los resultados que se pueden ya contrastar del 2008, 2009 y 2010 muestran la necesidad de acometer de nuevo una reflexión en profundidad respecto de ese marco general de la Ley Concursal, frente a un conjunto de extinciones de actividades empresariales que en los dos últimos años rondan los 300.000 casos para todo el conjunto español, con prácticamente 150.000 personas jurídicas que han dejado de operar en los mercados.
Sin embargo, las soluciones concursales siguen orbitando la cifra de los 6.000 casos por año y en ellas no solo están las empresas, sean personas físicas o jurídicas, sino también los particulares.
Y además la inmensa mayoría de las entidades que entran en concurso acaban en liquidación, de hecho muy por encima del 90% de los casos, y si añadimos las soluciones de convenio que no lo pueden cumplir, nos moveríamos en el entorno del 95% de fracasos empresariales con situaciones generalizadas de fallidos frente a acreedores y trabajadores.
Llama la atención ante este panorama comprobar que las experiencias internacionales en cuanto a modelos concursales no presentan esa imagen, al menos para casos como el francés, alemán, inglés austriaco, holandés, danés, sueco, estadounidense, australiano, japonés y tantos otros. Curiosamente sí que nos veríamos en imágenes parecidas cuando hablásemos de Italia, Grecia o Portugal.
Los modelos enunciados presentan estadísticas claramente diferentes, así podemos hablar de Francia con 10 veces más de asuntos que se resuelven en el mundo concursal siendo este multiplicador válido para el resto de entornos en términos relativos, es ilustrativo, por su capacidad comunicativa que un país como Dinamarca con 5,5 millones de habitantes, presente los mismos concursos que España y que Suecia con 9,5 millones de habitantes, sitúa su mundo concursal por encima de los 7.000 concursos.
No es de extrañar por lo tanto, que se haya hecho un importante esfuerzo en la propuesta de reforma de la Ley Concursal.
El Borrador de Anteproyecto, carpeta azul, es un documento extenso con 97 entradas no menos de 200 situaciones de adición, modificación y sustracción de redacción concretas.
Sin embargo no se percibe que la propuesta haya cambiado el modelo concursal español y por ello no parece que el objetivo definido en la exposición de motivos, de buscar la viabilidad empresarial, vaya a ser razonablemente cumplido con este, por otro lado meritorio, esfuerzo reformado.
A título paramétrico y conceptual podemos identificar tres grandes pilares sobre los que en un principio podría girar un verdadero cambio de modelo en España.
Desde una óptica conceptual, tres son los escenarios que deberian tenerse en cuenta a la hora de conformar este nuevo modelo concursal español:
1. Construir un entorno amigo de las sociedades concursadas o en situaciones preconcursales, es decir, resolver la posición y actitud de las administraciones públicas, en este entorno y en particular la capacidad para contratar con ellas, la situación de créditos con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social y la posición de los embargos preventivos sobre los clientes que dichas administraciones ejercen en la actualidad. Estas referencias son significativas pero no exhaustivas.
2. Asegurar que las soluciones preconcursales, sean de reestructuración (D.A. 4ª) o de convenio anticipado (art. 5.3), tengan un discurrir procedimentalizado, eficiente y equitativo para todas las partes, incluyendo la población o universo de acreedores, para ello resulta de la mayor importancia incorporar en estos recorridos a la autoridad judicial y a sus operadores concursales.
3. Invertir la carga de la prueba para aquellas situaciones en las que las soluciones concursales terminan en liquidación de compañías con pérdidas de créditos y de derechos de los trabajadores, de tal forma que el concurso culpable y las acciones rescisorias se planteen como regla general y corresponda la carga de la prueba al concursado.
Obsérvese que este tipo de planteamiento obliga a identificar el problema nuclear de las soluciones de las empresas en crisis desde la óptica de la gestión eficiente de tales circunstancias y además que tales actuaciones se hagan con la intervención de terceros operadores, los jueces y los economistas, que aseguren los principios de objetividad y equidad necesarios.
Desde el comienzo de la Ley Concursal, el número de concursos a los que ha dado cobertura legislativa ha sido de 18.499 desde septiembre de 2004, cuando entró en vigor la Ley Concursal, la media trimestral es de 740 concursos por trimestre, según datos del INE.
Procedimientos
Durante este periodo (1 de septiembre de 2004 al 8 de febrero de 2011) el INE contabiliza 18.499 concursos. En el Boletín Oficial del Estado han sido publicados 17.065 concursos.
Durante el año 2010 el número de concursos voluntarios ha sido de 5.462, instados por los deudores, y288 necesarios, instados por los acreedores.
En el cuarto trimestre de 2010 han existido 1.423 voluntarios y 66 necesarios.
Asimismo durante el año 2010, el número de procedimientos ordinarios ha sido de 536 y el de abreviados 5214.
En este cuarto trimestre han existido 125 concursos ordinarios y 1364 abreviados.
Sigue siendo significativo el mayor número de concursos abreviados respectos de ordinarios, tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2009 que contiene medidas para favorecer este procedimiento.
Durante el año 2010, en 1.150 concursos el deudor ha sido una persona física, de los cuales 245 eran empresarios. Las sociedades limitadas que se encuentran en concurso durante el pasado año ha sido3.651, las sociedades anónimas 865 y otras entidades 84.
En este cuarto trimestre los deudores han sido 224 personas físicas sin actividad empresarial, 60personas físicas empresarios, 244 sociedades anónimas, 937 sociedades limitadas y 24 de otro tipo de entidades.
Naturaleza jurídica de los concursados
En el año 2010 el sector en el que ha habido más concursos es el de construcción y promoción inmobiliaria con 1560, seguido del sector industrial y energético con 976 concursos y el sector comercial con 783. Solo 50 concursos pertenecen al sector de la agricultura, 159 al sector hostelero y 231 a empresas de transporte y almacenaje.
De nuevo durante el pasado año el sector de la construcción y promoción inmobiliaria sigue siendo el más castigado.
En el cuarto trimestre se han producido 399 concursos en la construcción y promoción inmobiliaria, 259 concursos en el sector industrial y energético, 200 en comercio, 61 en transportes, 11 en agricultura y50 en hostelería.
En el cuarto trimestre de 2010 las empresas que han entrado en concurso sin trabajadores han sido125, de uno a dos trabajadores 203 concursos, de tres a cinco trabajadores 191, de seis a nueve 187empresas, de diez a diecinueve trabajadores 195 empresas, de veinte a cuarenta y nueve trabajadores202 concursos, de cincuenta a noventa y nueve trabajadores son 49 concursos y empresas con más de cien trabajadores han sido 39 y sin clasificar 74.
Las seis Comunidades Autónomas con más concursos durante 2010 son, Cataluña con 1353, Madridcon 822, Comunidad Valenciana con 775, Andalucía con 606, Galicia con 336 y País Vasco con 328.
