El análisis desde Pérez Llorca sobre una posible Reforma del Código Penal para tipificar la mala gestión de los caudales públicos

Autores: Adriana de Buerba Socia Penal Económico –  José Ramón de Hoces Socio de Administrativo y Sectores Regulados  de Pérez Llorca 

Se ha debatido mucho en las últimas semanas acerca de la oportunidad de endurecer el régimen de responsabilidad de los cargos públicos por las irregularidades cometidas en la gestión de los fondos públicos. Esta reforma se enmarcaría en la tendencia mundial de promover una mayor transparencia y responsabilidad de los gestores públicos, recientemente plasmada en la iniciativa internacional para la creación de una Sociedad de Gobierno Abierto promovida por Barack Obama y Dilma Rousseff en julio de 2010 y la que se han adherido ya más de 50 países, entre ellos España.

Hasta ahora, se habían producido múltiples iniciativas con la finalidad de dotar de mayor transparencia a la Administración, entendiendo por transparencia del sector público el hacer accesible a los ciudadanos la información que éste maneja. Sin embargo, parece que estas nuevas iniciativas quieren ir un paso más allá mejorando, no sólo la información disponible, sino también la participación ciudadana en los asuntos públicos y los mecanismos de lucha contra la corrupción y de responsabilidad de los gobernantes[1]. Al mismo tiempo, es necesario poder garantizar que la información sobre el sector público que se divulga a los ciudadanos sea fácilmente accesible, comprensible y veraz.

El Gobierno ha anunciado que está trabajando en una Ley de Transparencia, Acceso a la Información Públicay Buen Gobierno y en la creación de un Portal Digital de la Transparencia[2]. Esta ley no sólo tendrá como finalidad promover los máximos niveles de transparencia en todas las Administraciones, sino que también pretende establecer los valores y obligaciones propios de un Buen Gobierno. Como complemento, se anuncia el establecimiento de un régimen de responsabilidades, administrativas y penales, para quienes incumplan las normas sobre transparencia y buen gobierno del sector público. También algunos partidos de la oposición han presentado proposiciones de ley de transparencia como la 122/000010 del PSOE (BOCG serie B, núm. 10-1) o la 122/000026 de UPyD (BOGG, serie B, núm. 36-1).

En este contexto, y pendientes de conocer los términos exactos del proyecto de reforma legal, nos ha parecido interesante hacer un repaso esquemático de la responsabilidad, administrativa y penal, en la que pueden llegar a incurrir, conforme a la legislación vigente en este momento, autoridades, funcionarios y en general cargos públicos por las infracciones cometidas en la administración de los recursos públicos encomendados a su gestión.

Veamos pues cuales son las líneas generales del régimen de responsabilidad en la gestión de caudales públicos.

1.                  Responsabilidad penal

a.            La malversación de caudales públicos

 A través de los delitos de malversación se trata de proteger el deber reforzado de fidelidad y probidad que deben observar quienes tiene a su cargo caudales, efectos o bienes públicos.

Los artículos432 a435 del Código Penal tipifican las diferentes modalidades del delito de malversación. Comete este delito:

 

(i)           El que sustraiga o consienta la sustracción de caudales o efectos públicos.

(ii)         El que utilice caudales o efectos públicos para usos ajenos a la función pública.

(iii)       El que dé una aplicación privada a los bienes pertenecientes a cualquier Administración u Organismo públicos.

 

En principio, en todos los casos, el sujeto activo del delito es la autoridad o funcionario público que tenga a su cargo los caudales, efectos o bienes sustraídos o distraídos, aunque podrá ser cooperador del delito el no funcionario que se beneficie de sus efectos o participe en su perpetración. Ahora bien, el Código Penal también califica como malversación la perpetración de cualquiera de las conductas más arriba descritas por quienes no ostentan la condición de autoridad o funcionario público pero se encuentran encargados, por cualquier concepto, por disposición de la ley o por nombramiento de la autoridad competente, de caudales o efectos públicos.

Las penas oscilan entre la multa para los casos menos graves y la prisión de hasta ocho años para los graves y, en todo caso, inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público. Por supuesto, los autores del delito serán también condenados, por vía de responsabilidad civil, a la devolución de las cantidades malversadas o indemnización de los perjuicios causados ala Administraciónpública perjudicada.

Como se ha dicho, el bien jurídico protegido es el deber de fidelidad exigible a quienes tienen a su cargo caudales o bienes públicos. Por ello, no se trata de un delito contra el patrimonio o la propiedad de forma que para que se produzca una condena no es necesario demostrar un perjuicio efectivo y concreto parala Administración, sino que basta que se haya producido un acto de distracción o disposición no autorizada de los bienes públicos, aunque de ella no se haya derivado perjuicio alguno.

b.            Fraudes o exacciones ilegales

A través de estos delitos se persigue a quienes se aprovechan de su condición de autoridad o funcionario público para defraudar, ya sea a la Administracióno a particulares[3].

El artículo 436 del Código Penal castiga, con penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de para empleo o cargo público de seis a diez, a las autoridades o funcionarios públicos que aprovechen su intervención en actos de contratación pública para concertarse con los interesados con el fin de defraudar a cualquier ente público.

Se trata también de un delito de tendencia puesto que castiga el concierto para defraudar a un ente público, aunque después la defraudación no llegue a producirse. Si además, se llevara a efecto la defraudación a la Administraciónpública se produciría un concurso[4] con el delito de malversación.

c.             Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos

Estos delitos protegen el deber de imparcialidad de autoridades o funcionarios públicos y castigan situaciones de conflicto entre el interés público y el privado del funcionario o autoridad. Las conductas tipificadas como delito son las siguientes:

(i)           La autoridad o funcionario que debiendo informar en cualquier negocio o asunto público se aproveche de esa circunstancias para facilitarse cualquier forma de participación en el mismo.

(ii)         La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, realice actividades profesionales o de asesoramiento al servicio de particulares, en asuntos en los que deba intervenir o en asuntos que se tramiten o resuelvan en la oficina o centro directivo en el que esté destinado o del que dependa.

(iii)       La autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su cargo o de una información privilegiada para obtener un beneficio económico para sí o para un tercero.

De nuevo se trata de delito de infracción de deber, en este caso el de imparcialidad de la autoridad o funcionario, de forma que no se requiere que, efectivamente, el autor llegue a obtener el beneficio buscado o llegue a causar un perjuicio a las arcas públicas. Si llegara a producirse este perjuicio podría darse un concurso con la malversación, la defraudación u otro delito de resultado que se hubiera cometido.

d.            Delito de falsedad en relación a la información necesaria para la fiscalización de las cuentas públicas

El artículo 390 del Código Penal castiga con penas de prisión de tres a seis años, multa e inhabilitación especial, a la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad en documento público, oficial o mercantil, entre otras, a través de alguna de las siguientes conductas:

(i)           Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

(ii)         Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

En particular, en lo que se refiere a la fiscalización de las cuentas públicas, el artículo 136 dela Constitución, establece que el Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. El Tribunal de Cuentas también ejerce, conforme al artículo 153.d) dela Constitución, el control económico y presupuestario de las Comunidades Autónomas, ya sea directamente, ya sea mediante la revisión de los informes emitidos por los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas que lo tengan.

Conforme al artículo 7 de la ley orgánica 2/1982 de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas, éste podrá exigir la colaboración de todas las Entidades que integran el sector público que estarán obligadas a suministrarle cuantos datos, estados, documentos, antecedentes o informes solicite relacionados con el ejercicio de sus funciones fiscalizadora o jurisdiccional.

El artículo 31 de la ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece que el ejercicio de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas se llevará a cabo mediante:

1. El examen y comprobación de la Cuenta General del Estado.
2. El examen y comprobación de las Cuentas generales y parciales de todas las entidades y organismos integrantes del sector público y de las que deban rendir los perceptores o beneficiarios de ayudas procedentes del mismo sector, tales como subvenciones, créditos o avales.
3. El examen de los expedientes referentes a los contratos celebrados por la Administración del Estado y de las demás entidades del sector público.
4. El examen de la situación y variaciones del Patrimonio del Estado y demás entidades del sector público.
5. El examen de los expedientes sobre créditos extraordinarios y suplementarios, así como sobre las incorporaciones, ampliaciones, transferencias y demás modificaciones de los créditos presupuestarios iniciales.
6. Y cualquiera otros que resultaren adecuados al cumplimiento de su función.

Todos los enumerados tienen la consideración de documentos oficiales, que la jurisprudencia de la Sala2ª del Tribunal Supremo define como los que provienen de las Administraciones Públicas para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico públicas para cumplir sus fines institucionales[5].

Pues bien, de acuerdo con lo anterior, las autoridades o funcionarios públicos encargados de la preparación de los informes y cuentas públicas que deban ser remitidos al Tribunal de Cuentas para que éste pueda ejercer su función de fiscalización, que falten a la verdad en dichos informes, documentos y cuentas o los alteren en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, cometerán un delito de falsedad en documentos oficial del artículo 390.1. 1º o 4º del Código Penal.

Ahora bien, no cualquier alteración de la realidad puede dar lugar a responsabilidades penales. Sólo serán constitutivas de delito, como es lógico, las alteraciones del documento que afecten a sus elementos capitales, y tengan suficiente entidad para cambiar a los efectos normales que el mismo debería producir, de no haber mediado la falsedad. Además, sólo las falsedades dolosas son constitutivas de delito.

2.                  Responsabilidad contable

a.            Concepto y requisitos

La responsabilidad contable constituye una categoría especial de responsabilidad, la cual presenta una serie de características propias, claramente diferenciadas respecto a la responsabilidad administrativa disciplinaria.

El principal rasgo que caracteriza a la responsabilidad contable es el hecho de que la misma va destinada a la reparación económica de los daños y perjuicios sufridos por el patrimonio de las distintas Administraciones públicas y las personificaciones instrumentales que dependen de las mismas[6]. La responsabilidad contable no se corresponde, por lo tanto, con el concepto tradicional de sanción del Derecho Administrativo sancionador, sino que constituye un sistema específico para la indemnización de un daño patrimonial sufrido porla Administración.

La responsabilidad contable se define en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (“LOTCu”) en los siguientes términos literales:

“el que por acción u omisión contraria a la ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados.”

Esta primera definición es posteriormente precisada y complementada por parte del artículo 49.1 de la Ley7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (“LFTCu”) que lleva a cabo la siguiente definición de la responsabilidad contable:

“La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector.”

En atención a lo expuesto, tres son los elementos o requisitos delimitadores de la institución de la responsabilidad contable: (i) elemento subjetivo, consistente en un sujeto activo que lleva a cabo una acción dolosa o culposa, de vulneración de normas presupuestarias o contables; (ii) elemento objetivo, que se identifica con la existencia de una lesión o menoscabo – individualizado y evaluable económicamente – de unos determinados bienes patrimoniales públicos (los caudales o efectos públicos); y (iii) un nexo causal entre la acción infractora del sujeto pasivo y la lesión o menoscabo.

b.            Clases de responsabilidad contable

De conformidad con el artículo 38.2 LOTCu, en función del grado de autoría, la responsabilidad contable podrá ser directa o subsidiaria:

(i)           Son considerados responsables directos quienes ejecuten de forma directa los hechos constitutivos de infracción contable, así como aquellos que induzcan o que cooperen en su ejecución.

En la mayor parte de los casos, el responsable directo será la persona cuyas competencias se correspondan con el manejo y gestión de los fondos públicos. Es decir, la persona obligada a rendir cuentas o “cuentadante”.

(ii)         Incurren en responsabilidad subsidiaria quienes, por negligencia o demora en el cumplimiento de sus obligaciones, den ocasión a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas.

El responsable subsidiario, por lo tanto, no es el causante inmediato del daño, sino la persona que tenía el deber de supervisar la actuación del responsable directo, precisamente con la finalidad de evitar que dicho daño se produjera. Un ejemplo característico de responsable subsidiario sería el interventor que ejerciera negligentemente sus funciones.

Para finalizar este apartado, es importante resaltar el carácter indemnizatorio y no sancionador de la responsabilidad contable. Así lo han puesto de manifiesto en numerosas ocasiones tanto el Tribunal de Cuentas[7] como el Tribunal Supremo. En palabras de este último, “el procedimiento de responsabilidad contable no es un procedimiento sancionador, ni ésta es una sanción, pues la responsabilidad contable es una modalidad indemnizatoria y reparadora, dentro del concepto amplio de responsabilidad civil” (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1998).

c.             Supuestos de responsabilidad contable

El artículo 177 de la Ley47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (“LGP”) realiza la siguiente enumeración de los hechos que dan lugar a infracción contable:

1. a.             Haber incurrido en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos.
2. b.             Administrar los recursos y demás derechos de la Hacienda Pública estatal sin sujetarse a las disposiciones que regulan su liquidación, recaudación o ingreso en el Tesoro.
3. c.              Comprometer gastos, liquidar obligaciones y ordenar pagos sin crédito suficiente para realizarlos o con infracción de lo dispuesto en esta Ley o en la de Presupuestos que sea aplicable.
4. d.             Dar lugar a pagos reintegrables, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de esta Ley.
5. e.              No justificar la inversión de los fondos a los que se refieren los artículos 78 y 79 de esta Ley y la Ley General de Subvenciones.
6. f.               Cualquier otro acto o resolución con infracción de esta Ley, cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 176 de esta Ley.

 Es especialmente interesante la distinción entre el alcance y la malversación de fondos públicos. El alcance se corresponde con la presencia de un saldo deudor injustificado en una cuenta, mientras que la malversación implica una apropiación dineraria o patrimonial por parte del sujeto activo.

Las conductas que pueden ser tipificadas como malversación contable y malversación penal responden a descripciones que resultan fundamentalmente coincidentes. La diferencia estriba en que mientras en el proceso penal se impondrá una pena, en la jurisdicción contable se declarará la obligación de indemnizar ala Hacienda Pública.

Los restantes supuestos de responsabilidad contable distintos del alcance y la malversación, no suponen desviación de los fondos públicos, sino defectos de gestión financiera, por realizarse gastos e ingresos (o cobros y pagos) con vulneración de las normas presupuestarias y contables.

d.            La jurisdicción contable

A nivel procedimental, la exigencia de responsabilidad contable también presenta acusadas notas diferenciadoras respecto a la responsabilidad administrativa sancionadora en que pueden incurrir los funcionarios públicos.

De esta forma, la competencia para la determinación de responsabilidad contable es atribuida por el artículo 136 de la Constitución Españolaal Tribunal de Cuentas. Dicho Tribunal no constituye un simple órgano administrativo con competencias sancionadoras, sino que, por el contrario, tiene atribuida una auténtica competencia jurisdiccional, tal y como se encarga de resaltar el artículo 136.2, párrafo segundo[8].

La jurisdicción del Tribunal de Cuentas se encuentra desarrollada por el artículo 17.1 LOTCu, que expresamente define dicha jurisdicción como “necesaria, improrrogable, exclusiva y plena”. Sin embargo, no cabe duda de que esta jurisdicción contable, al menos en un primer análisis, parece reunir ciertas notas de atipicidad respecto a la configuración de los restantes órganos judiciales.

Esta particular configuración ha dado lugar a una serie de resoluciones del Tribunal Constitucional (entre ellas, las sentencias del Pleno de 17 de octubre de 1988 y 31 de enero de 1991[9]). Pues bien, dichos pronunciamientos han confirmado la naturaleza jurisdiccional de las funciones del Tribunal de Cuentas, pudiendo destacarse las siguientes notas fundamentales:

(i)           La actividad del Tribunal de Cuentas consiste en la aplicación de normas jurídicas a los actos contables, determinando, tras la evaluación de la legalidad, la posible responsabilidad del funcionario.

(ii)         El enjuiciamiento se lleva a cabo mediante un genuino procedimiento judicial, que reúne todos los elementos propios del proceso.

(iii)       Las resoluciones jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas pueden ser objeto de recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo, en los casos y en la forma determinados enla LFTCu.

3.                  Responsabilidad administrativa y/o disciplinaria

Una vez analizadas la responsabilidad penal y la responsabilidad contable, en este apartado estudiaremos la posible responsabilidad disciplinaria en que puedan incurrir los funcionarios como consecuencia de la mala gestión de los fondos públicos.

El punto de partida de nuestra exposición debe ser, nuevamente, la distinción entre la responsabilidad contable, cuyo propósito es el resarcimiento del daño patrimonial concreto e individualizado que sufre la Administración, y la responsabilidad disciplinaria, que actúa a través del mecanismo de infracciones y sanciones del Derecho Administrativo Sancionador.

Precisamente, el hecho de que ambas instituciones tengan diferente naturaleza jurídica y protejan diferentes bienes jurídicos permite que la jurisdicción contable sea compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal, sin que se produzca una vulneración del principio “non bis in idem”[10]. En palabras dela Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2004:

“Es, por tanto, perfectamente compatible la dualidad del procedimiento administrativo sancionador y del procedimiento de reintegro, del mismo modo que lo es la potestad disciplinaria y la jurisdicción contable o la actuación de la jurisdicción penal y la jurisdicción contable (art. 18 LOTCu, STS 25 de octubre de 2002) al ostentar categorías jurídicas distintas y bienes jurídicos protegidos de diferente naturaleza. Se contempla el mismo hecho desde diferentes perspectivas sin que por ello padezca el principio «non bis in idem».”

Entrando ya en el análisis del Derecho Positivo, el Título VII de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (“EBEP”) es la norma que regula el marco general del régimen disciplinario de los funcionarios y del personal laboral al servicio de las Administraciones públicas y sus personificaciones instrumentales[11].

El artículo 95 EBEP clasifica las faltas disciplinarias en muy graves, graves y leves, si bien para definir los supuestos que dan lugar a estas dos últimas, se remite, en general, a las disposiciones previstas en dicha materia tanto a nivel estatal como autonómico.

Sin embargo, el artículo 95 EBEP sí que establece una relación de las faltas que merecen la calificación de muy graves. A este respecto, si bien dentro de dicho listado de infracciones no se contiene ninguna referencia expresa a la gestión de fondos públicos, el precepto recoge determinados tipos infractores definidos en términos lo suficientemente amplios como para que encajen en ellos, con toda claridad, las conductas relativas a una gestión indebida de los fondos públicos, con perjuicio patrimonial para la Administración pública, que por sí mismas son constitutivas de responsabilidad contable.

La conducta correspondiente a una gestión indebida de los fondos públicos tendría encaje en varios tipos infractores del artículo 95 EBEP. A este respecto, pueden citarse el apartado d), que hace referencia a “la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos”, así como el apartado g), que tipifica como infracción “el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas.” Las sanciones previstas, recogidas en el artículo 96, incluyen la separación del servicio, la suspensión de funciones y el traslado forzoso, entre otras.

4.                  Conclusión

En conclusión, parece que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con mecanismos legales y jurisdiccionales suficientes para detectar y sancionar la indebida utilización y la defectuosa gestión de los bienes y caudales públicos. Asimismo, a través de la jurisdicción contable, el ordenamiento jurídico contempla mecanismos para la reparación del menoscabo causado a los fondos públicos como consecuencia de la actuación irregular de quienes deben gestionarlo.

Sin embargo, lo cierto es que, a veces, dichos mecanismos funcionan de manera lenta e imperfecta. Además, en su mayor parte, están diseñados para detectar y perseguir y no para prevenir.

El objetivo es, en definitiva, mejorar la gestión del dinero público. Para ello, quizás la mejor vía no pase sólo por endurecer las infracciones y sanciones que, como se analiza más arriba, son ya suficientes para castigar todas las modalidades de infracción. En cambio, sí puede ser necesario reforzar e invertir en la mejora, por una parte, de los mecanismos de prevención y detección prematura de los casos de gestión irregular y, por otra, de las instituciones llamadas a investigar y sancionar las irregularidades contables, administrativas y penales, para que su actuación pueda ser inmediata, eficaz y realmente preventiva.