IV. Los escollos de la operatividad del Derecho Constitucionalizado luces y sombras

Primer escollo: el paradigma simplificador – la ponderación de principios

La configuración abierta de los principios obliga a explicitar las condiciones de su aplicación, de lo que surge consecuentemente la necesidad de contener la discrecionalidad judicial mediante parámetros racionales para la aplicación de los principios constitucionales. Naturalmente que el hallar estos parámetros es una tarea no exenta de controversias doctrinales.
De las diferentes posiciones que existen sobre el tema cobra especial importancia por su permanente cita en las adjudicaciones judiciales, la de la “ponderación de principios” representada por Robert Alexy (13). El método tratado por Alexy plantea la asignación de pesos distintos a los principios en juego con la finalidad de averiguar cuál tiene más fuerza y, por tanto, desplazará a otros. Por ello, coincidentemente con lo expresado más arriba, se afirma que estamos desplazándonos del método de subsunción de reglas al de ponderación de principios.
Pero, ¿cómo evitar que la discrecionalidad –inevitable del sistema principista- se convierta en arbitrariedad?; ¿cómo evitar que la ponderación sea el resultado de una actividad subjetiva y particularista?. Se han postulado diversas maneras de entender la ponderación de principios. Una de ellas, la del propio Alexy, es el modelo de ponderación orientado por reglas.
Supone que el examen constitucional de proporcionalidad no es una “pura” decisión entre preferencias o una “mera” ponderación –lo que inevitablemente llevaría a la arbitrariedad-, sino que es complementada en parte por reglas, que en tanto objetivas y generales brindan al método el marco de seguridad necesario, es decir evita que la ponderación sea un proceso irracional.
Este método es uno de los más tenidos en cuenta por la doctrina jusprivatista para darle racionalidad al modelo normativo del nuevo Código, sin embargo no se encuentra exento de cuestionamientos.
La doctrina crítica sostiene que el mecanismo de elección entre principios se convierte en una actividad no controlable racionalmente; son consideraciones que solo sirven como razón en un caso. Para Moreso (14), por ejemplo, el método se limita a cada situación individual y, en consecuencia, nada es posible concluir en casos futuros. Todo depende de juicios de valor subjetivos y de propiedades de las circunstancias.
Enrolado en esta línea crítica debe destacarse por severa la posición del Dr. Guibourg: “La ontologización de las preferencias y el disimulo de la ineficacia de los métodos constituyen la base de una gran parte de las actuales teorías que enfatizan la función argumental. En efecto, se afirma a menudo que una conclusión tal como la solución de un caso difícil sobre la base de principios o valores puede fundarse racionalmente en buenos argumentos; y ha llegado a sostenerse que, si en un caso judicial hay buenos argumentos en un sentido y en el otro, y un tribunal resuelve el proceso a partir de uno de esos conjuntos de buenos argumentos, la decisión es objetiva. Conclusiones de ese tipo tienden, es cierto, a calmar la conciencia de quienes desean afirmar que sus preferencias más queridas son justas porque emanan de una descripción verdadera de cierta realidad moral; pero no contribuyen a clarificar el problema y proponen para él una solución mágica” (15).
Contra esta vertiente crítica también existen argumentos que se esgrimen sobre las objeciones de irracionalidad del método. Se sostiene en tal sentido que la inseguridad en la aplicación del derecho no es una característica específica ni necesaria de la ponderación. No es extraño encontrar casos en los que jueces y doctrinarios ignoran o soslayan la indeterminación de los principios constitucionales y actúan “como si” subsumieran los hechos en reglas determinadas, no expresando las razones por las que se sostiene, por ejemplo, que ésta y no otra opción, es la que realiza el interés superior del niño, la defensa del consumidor, la obligación de no dañar, etcétera.
Es habitual encontrar que, bajo la invocación mediante palabras (ponderación / proporcionalidad) que remitiría a un método intelectualista, muchas veces se esconde un desmedido voluntarismo en el juzgador. Ello es así toda vez que en muchos casos los jueces resuelven el conflicto de principios conforme a un juicio de valor subjetivo, en otros no se hacen cargo sobre que no deciden al margen del contexto social (que su actuación se inserta en un debate que se expande, que es público, intersubjetivo), o bien porque no asumen que su razonamiento parte de definiciones que pueden en su funcionamiento generar resultados contradictorios.
Segundo escollo: encubrimiento de la intersubjetividad omitiendo los despliegues dialécticos de la argumentación
La indeterminación normativa, la aplicación directa de principios constitucionales y convencionales, y numerosas normas en diversas materias (ej. relativas a las personas, relaciones de familia, derechos del niño, obligaciones, contratos, responsabilidad civil, derechos reales, títulos valores) le otorgan a los jueces amplias facultades que, desde un malentendido activismo judicial, encierra el peligro de encubrir la intersubjetividad y de omitir los despliegues dialécticos de la argumentación.
En el modelo de Estado Constitucional exige una argumentación jurídica de carácter discursiva e intersubjetiva para la adjudicación judicial. Cada día más se hace evidente que el juez no decide al margen del contexto social, no decide impunemente. Su actuación se inserta en un debate que es exterior a él, que es público, su conciencia se convierte en conciencia pública.
Ahora bien: si, como es conocido por todos los operadores jurídicos, el derecho está plagado de indeterminaciones normativas y es contrastado constantemente con principios constitucionales de gran abstracción y carga axiológica que además, se afirman directamente operativos, no cabe sino preguntarse: ¿qué derecho es el que conoce el juez?. Ciertamente, la regla que a la postre deviene construida y aplicada en la sentencia no es el principio que inicialmente fundó la decisión.
Entre las proposiciones “debe ser que el Estado provea este (y no otro) tratamiento médico al peticionante” y el principio “derecho a la salud” hay no sólo una distancia significativa, sino el ejercicio del arbitrio judicial que elige una de entre varias opciones posibles. En el fondo, “el diálogo judicial se transforma en una auténtica garantía de democratización del proceso, al impedir que el poder del órgano judicial y la aplicación de la regla iura novit curia redunden en instrumento de opresión y autoritarismo, sirviendo a veces a un mal explicado tecnicismo, con obstrucción a la efectiva y correcta
aplicación del derecho del caso”
Por ello es que la justificación de este tipo de decisiones judiciales, para los Dres. Meroi y Chaumet depende fuertemente de la participación procesal de los litigantes en el debate normativo, quienes deberían profundizar su tarea argumental en base a principios constitucionalizados. Si el Juez del Código Civil y Comercial de la Nación debe resolver en base a principios, las partes del litigio deben también comenzar a profundizar su labor en el mismo sentido

Tercer escollo: la arbitrariedad

Sociológicamente todo derecho puede funcionar en forma ordenada o desordenada. De hecho, tal lo expresa Werner Goldschmidt toda juridicidad tiene grados de orden y de desorden. Como modo constitutivo del orden jurídico continental (y a diferencia del common law) prevaleció el derecho planificado. El funcionamiento de la normatividad civil a través de los códigos fue una de sus principales manifestaciones.
Por su parte una de las características del derecho anglosajón, es la prevalencia de un derecho ordenado espontáneamente, cuyo modo constitutivo es la ejemplaridad que se desarrolla mediante el esquema modelo/seguimiento. Alguien toma una decisión y ante la misma situación otro lo sigue, y así otros, siguiendo el mismo esquema toman como modelo lo decidido por sus antecesores y repiten la decisión. Si bien esta es la esencia del derecho espontáneo no debe ni puede ser confundida con el desorden jurídico. En este sentido en una sentencia de 1833, el Juez Parke, en el caso Mirehouse v. Rennell, define oficialmente la doctrina del precedente vinculante (16) :
“Nuestro sistema de common law consiste en aplicar a los nuevos supuestos las reglas de derecho que nosotros, jueces, derivamos de los principios jurídicos y de los precedentes judiciales; y con el fin de garantizar la uniformidad, la coherencia y la certeza del derecho debemos aplicar estas reglas, con tal de que no sean claramente ilógicas o estén fuera de lugar, a todos los casos iguales que se presenten; y no tenemos posibilidad alguna de desatenderlas o de rechazar su aplicación analógica prefiriendo otras no consagradas nunca judicialmente, sólo porque consideremos que tales reglas no sean tan oportunas y ajustadas como deseáramos. Considero de extrema importancia mantener este canon absolutamente firme, no sólo para la resolución del caso en cuestión sino para los intereses del derecho como ciencia”.
El progresivo avance de un sistema codificado de reglas a una casuística judicial orientada según principios (hoy plasmado en el nuevo Código) no implica necesariamente desorden jurídico, anarquía, arbitrariedad, pero requiere un gran esfuerzo de los operadores jurídicos que, en gran medida, deberán asumir otro modo de ordenación jurídica.
Ahora bien, resulta relevante tener en cuenta que todo caso de conflicto en el que se verifiquen las mismas propiedades, debe recibir idéntica solución. Ronald Dworkin proclamaba que al momento de la adjudicación los jueces deben entender el derecho como un todo y ello es trascendental para insertar la adjudicación en el orden jurídico. Su imagen de la “novela en cadena” es más que ilustrativa. Según el autor norteamericano, se trata de una novela escrita en serie por un grupo de novelistas. Cada novelista de la cadena interpreta los capítulos que ha recibido para poder escribir uno nuevo, que recibe el siguiente novelista y así sucesivamente. Cada uno tiene la tarea de escribir su capítulo para construir la novela de la mejor manera posible. Para Dworkin esta tarea resulta compleja cuando se intenta hacer bien, cuando lo que se pretende es escribir la mejor novela posible. El que comienza debe remitirse a lo ya escrito y a su vez se compromete a continuar la novela, no escribir una nueva. Entre otras exigencias, hay mantener la fidelidad al proyecto que se nos ha entregado, así como a su finalidad última, por lo que hay que asumir también el texto que se deja. En paralelo con la adjudicación judicial el juez debe hacerse cargo del derecho que recibe, pero también del que deja.
En función de ello, frente al alto grado de indeterminación normativa corresponde preguntarse cómo cuánto los jueces continentales—particularmente los jueces iusprivatistas argentinos— asumen y asumirán los requerimientos metodológicos que demanda un derecho caracterizado por una casuística judicial orientada según principios constitucionalizados. Clama evitar no caer en la anarquía jurídica, ya sea teleológica (no se sabe cuáles son los criterios normativos a tener en cuenta) o institucional (no se sabe quién manda). De más está destacar que este peligro se acrecienta en un país donde impera un control difuso de inconstitucionalidad.
Moreso plantea como alternativa para huir del particularismo que supone una adjudicación judicial justificada desde los principios constitucionales, el concebir una reformulación ideal de los principios que tenga en cuenta todas las propiedades potencialmente relevantes y en la explicitación de las condiciones de aplicación que previamente eran sólo implícitas. Ello sucede en el ámbito del precedente (técnica del distinguishing): “da cuenta de todos los casos decididos en el pasado, pero con la introducción de un universo de casos más fino resuelve el actual y establece un criterio para resolver los futuros”.
Meroi y Chaumet expresan que al desorden jurídico lo caracterizamos como anarquía, que puede ser institucional (cuando no se sabe quiénes mandan, porque todos o varios mandan simultáneamente), teleológica (cuando no se sabe con qué criterio se manda, porque se emplean simultáneamente criterios diversos, inclusive opuestos), o ambas a la vez. La anarquía genera arbitrariedad. También afirman que “en nuestros días impera la desorientación, sea a través de la ruptura de viejos criterios, el establecimiento de criterios contradictorios o la ausencia de ellos”. Urge, entonces, que los jueces no sean los productores de anarquía, especialmente en países con un control difuso de constitucionalidad donde cada uno quiere realizar la Constitución a su manera. Somos de la idea que cimentar el sistema de derecho privado en una casuística orientada según principios constitucionales es algo inevitable de acuerdo con las características y condicionamientos de la juridicidad actual, pero que al propio tiempo requiere de un extraordinario esfuerzo de las operadores del derecho para que en cada decisión se hagan cargo del derecho que reciben y del derecho que dejan, si es que no se quiere caer en un alto grado de anarquía jurídica productora de arbitrariedad. En países extremadamente anómicos (tal y como consideramos el nuestro), eso también marca la dimensión del escollo que acechará la implementación del nuevo Código.

Cuarto escollo: la confusión de roles: tensión de las razones democráticas del estado de derecho

Tal como anteriormente Chaumet y Meroi señalan, si al funcionamiento de las normas recodificadoras se lo sostiene desde un neoconstitucionalismo que denominan optimista, es evidente que ello genera un inmenso traspaso de la producción jurídica a manos de los que ejercen la función judicial.
Puede afirmarse entonces que el reconocimiento de la exigibilidad judicial de los derechos fundamentales (particularmente los sociales) significa que “… importantes posibilidades de decisión se sustraen al proceso político de deliberación y disposición legislativas, visibilizándose la relación de tensión existente entre los derechos fundamentales y la democracia”.
Este inmenso traspaso del poder decisorio a manos de los jueces puede tensar las razones democráticas del Estado de Derecho, siendo una de las objeciones esgrimidas a este tipo de decisiones — inclusive en los países anglosajones— el de ser antidemocráticas.
Al respecto Carlos Nino sostiene que: “En un Estado “ideal” de derecho, cada uno de los poderes estaduales tiene asignadas las competencias específicas que se encuentra en condiciones de cumplir en virtud de su organización, su presupuesto y la índole de su gestión. Pero en varias ocasiones hemos señalado que, cuando el principio divisorio de poderes se vuelve un espejismo y quien debe adoptar las medidas necesarias para garantizar el pleno ejercicio de los derechos se muestra ausente, la judicatura debe “apropiarse” de funciones que originariamente no le corresponden. En países en los cuales el Estado tiene un alto grado de inexistencia, una de las pocas vías para que determinados enunciados normativos no sean pura ideología es la apertura a un acceso judicial efectivo.” (17)
En el caso particular argentino, a ello se le suma que la iniciativa y la elaboración del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, y finalmente el texto definitivo del código, estuvieron promovidos desde los sectores más significativos del Poder Judicial. Entonces la pregunta por el funcionamiento de las normas de un derecho de fuente legal en mucho producido por los últimos intérpretes de la Constitución se hace más tensa.
Un ejemplo representativo es la eliminación que hizo el Poder Ejecutivo de los artículos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial que trataban sobre responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos. Sin perjuicio de ello, se sostiene mayoritariamente que “en cualquier caso, la sabia jurisprudencia de la Corte seguirá rigiendo el futuro de la institución, reafirmando los principios constitucionales que la nutren y le dan sentido como garantía de la dignidad humana y demás derechos fundamentales” (18).
Es cierto que ante los desafíos que genera la cultura actual que impone un nuevo derecho también se genera un nuevo perfil judicial. A causa de ello se ha reconocido que “aunque estamos lejos de referirnos al ‘gobierno de los jueces’, creemos que el mundo sorprendente que nos toca vivir se halla, en cierta medida, inevitablemente en sus manos”, sin dejar de aclarar ese “protagonismo” de los jueces cada vez más necesario, “sólo es plenamente viable si ellos toman conciencia del significado profundo de su tarea, reconociendo lo que les corresponde hacer y lo que deben dejar a otros conductores y en especial al legislador. Los jueces han de cumplir con las necesidades del nuevo tiempo, aunque creemos que también urge ‘salvar al
legislador” (19).

Quinto escollo: el objetivismo ingenuo

Desde los parámetros del Estado constitucional, para tomarse los derechos en serio es asimismo imprescindible tomarse los hechos en serio. Si la adjudicación judicial está justificada desde los principios constitucionales, si se pretende concebir una reformulación ideal de los principios que tenga en cuenta todas las propiedades potencialmente relevantes, inevitablemente deberá asumirse la dimensión sociológica del caso. Resulta evidente que en los casos judiciales, el discernimiento del interés superior del niño, la protección del medio ambiente, del consumidor, la obligación de no dañar, el acceso a una vivienda digna, el derecho a la salud, etcétera, dependerán en cada caso de sus circunstancias fácticas.
Sin embargo hay todavía una cultura de la motivación insuficientemente asumida, que parte de la idea según la cual las cuestiones de hecho no son especialmente problemáticas, que basta aproximarse a ellas con “buenos ojos”, con la mejor intención, y que son cuestiones incontrovertibles. En pocas palabras, “los hechos son los hechos y no necesitan ser argumentados” (20).
Por ello, cuando se defiende que debe perseguirse una “verdad jurídica objetiva” (21), se trata, de un verdadero cliché que plantea variados y numerosos interrogantes y choca contra una serie de limitaciones al conocimiento del juez.
Coherentemente, la conclusión nunca es necesariamente verdadera sino probablemente verdadera y, a su turno, la probabilidad es graduable (muy probable, poco probable, casi seguro). Por ello, “la afirmación de que la verdad procesal es una verdad probable es bastante común entre quienes se han ocupado de este asunto desde una perspectiva filosófica.
Así entonces, según expresan los Dres. Meroi y Chaumet para quien quiera utilizar la noción de verdad jurídica objetiva en materia de hechos, se requiere de un mínimo rigor epistemológico en la forma de obtener y de formular el conocimiento.
Precisamente si se invoca la “objetividad”, urge evitar que las conclusiones sobre lo que se dice que ocurrió se formule en clave de “olfato”. No basta la aproximación intuitiva hacia los hechos, con buenos ojos, con intención limpia, suponiendo que porque se invoca el sentido común los hechos ingresan en el proceso con toda su objetividad. No es lo mismo resolver conforme a una corazonada, que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. La verdad no se predica de los hechos, sino de los enunciados descriptivos respecto de los hechos. Las reglas del conocimiento también se aplican respecto de las premisas fácticas que se invoquen en una sentencia. En virtud de ello, es que se sostiene que la inclusión de una afirmación de hecho en una sentencia declarativa debe estar provista de los respaldos necesarios que la justifiquen. La sola invocación de principios altamente valiosos (sobre la vida, el niño, la salud, el consumo, etcétera) no otorgan racionalidad ni criterio de verdad a los enunciados de hecho.

Sexto escollo: El Juez Eróstrato

Una de las peculiaridades más alarmantes de esta época reside en que, en gran medida, un acontecimiento sólo “se produce” o “existe” a partir del momento en que es validado por su aparición en los medios masivos de comunicación. Ello se traslada al sujeto y, por eso, “aparezco, luego existo”. La necesidad de trascender por el solo hecho de trascender, invade a todas los despliegues de la cultura y a ello no escapa el derecho ni la adjudicación judicial. En algunos ámbitos se propone la categoría de “jueces mediáticos”.
Cabe recordar que la acción realizada por Eróstrato (incendiar el templo de Artemisa de Éfeso, considerado una de las siete maravillas del mundo con el único fin de lograr fama a cualquier precio) forjó el complejo de Eróstrato, el trastorno según el cual el individuo busca sobresalir, distinguirse, ser el centro de atención. De la noción “erostratismo”, lo que más nos interesa (23) es el por qué —afán de notoriedad— aunque también puede implicar en lo judicial al “qué”, en cuanto sea entendido como el logro de una acción resonante.

V. CONCLUSIÓN y propuesta denominativa: “Garantismo Judicial”

En línea con los títulos precedentes a modo de conclusión puede afirmarse que desde una mirada sintética el debate recae, acerca de hasta qué grado, como sociedad, estamos dispuestos a aceptar que el juez ya no sea un mero aplicador del derecho, “la bouche de la loi”, sino que además puede desarrollarlo.
El nuevo derecho privado, que si bien el Código Civil y Comercial ha incorporado formalmente asoma tímidamente en nuestro panorama nacional, visualiza un juez creador de derecho, pues, es él quien lo dice y a ello se reduce su función esencial. Es un juez que no puede quedar atrapado en el gusto de las generaciones pasadas. El nuevo juez no puede restringir su visión de la realidad al prisma de la Revolución Francesa que en su formación le impusieron; debe racionalizar jurídicamente sus decisiones, no solo emitirlas mecánicamente amparado en el criterio de autoridad orgánica del debate.
El juez del Código Civil y Comercial no puede ser distante, ajeno a la realidad social, un mero productor de decisiones, un mero adjudicador ni tampoco un juez maleable a las presiones o sugerencias del poder, debe ser imaginativo y creativo a la hora de aplicar u otorgar el derecho.
El nuevo juez, es más cercano al realismo, y por tanto debe creer que es la realidad, antes que la ley y la jurisprudencia, la fuente del derecho por excelencia.
Por eso sus decisiones, no deben estar orientadas a incidir, mediante formalidades, en el desarrollo de la interpretación legal por la interpretación legal misma. Su principal fuente es la Constitución Nacional. Sus decisiones deben contribuir al desarrollo de las relaciones sociales y económicas de la sociedad. Su norte debe ser la promoción del cambio social y, desde su función, debe aspirar a contribuir a la reconciliación entre la Constitución y la ley, a través de su compromiso con los hechos.
Naturalmente, que no puede afirmarse válidamente que esta visión –pretensión- del Código Civil y Comercial no entrañe riesgos y que resulte una fórmula mágica por medio de la cual se superen todos nuestros pesares. Por el contrario, su interpretación fácil nos haría caer en lugares aún más oscuros. Dejar sin más la creación anárquica del derecho en manos de los jueces, a los ojos de cualquier operador jurídico, incluso los más nobeles y los menos avezados, causa casi instintivamente la sensación de desequilibrio y temor.
Es que lo que debe encontrarse es una respuesta al requerimiento de la dinámica social creciente y cambiante, ciertamente no abarcado –dada su concepción genética- desde la visión positivista y su expresión en los códigos decimonónicos.
Ni el Activismo ni el Garantismo, en sus versiones radicales pueden dar hoy adecuada respuesta a las demandas sociales. Un juez que resuelva sin ponderación y racionalización es tan perjudicial para la adjudicación -entendiendo a la adjudicación como la expresión final de la administración de justicia en el caso concreto- como aquel que se apegue a los formalismos legales manteniendo su rol de director del debate sin interesarse por las realidades sometidas a su jurisdicción ni por las consecuencias de su decisión.
Tengo para mi que el camino superador, el desafío, finca en abandonar el enfrentamiento del Garantismo Procesal y el Activismo Judicial para tomar lo mejor de ambas una doctrinas, que denominaré -atrevidamente- “Garantismo Judicial”, donde el juez tenga la capacidad de moldear el derecho, de ponderar principios, y argumentar sus adjudicaciones pero siempre garantizando el derecho, el que nace de la ley y la Constitución. El Juez en el Garantismo Judicial despliega su actividad jurisdiccional ejerciendo un Activismo controlado, vinculado a la ley y a la Constitución con un claro sentido garantista, pero garantista en términos reales no sólo respecto de las formas habitualmente utilizadas como salvoconducto de decisiones frías desentendidas del caso más allá del expediente. Tal como señala Prieto Sanchis (24) esta concepción supone concebir las relaciones entre legislador y juez, entre política y justicia, en términos más complejos y cooperativos, más flexibles.
Así en el Garantismo Judicial la labor judicial se plasma tanto en la concreción de normas o cláusulas generales y abstractas como -cuando resulte ser la solución adecuada- en la ley formal. Que sea buena o mala fe, abuso de derecho, buen padre de familia, fórmulas no dictadas ni resueltas ex ante por el legislador, son resueltas por el juez en la singularidad de cada caso.
La labor judicial concretizadora de normas, es flexible y adecua la aplicación de la norma legal al caso acompañándola de los principios y Garantías Constitucionales, pero no más allá.
También el juez del Garantismo Judicial posee facultades en la corrección de normas legales dictadas por el legislador y que encierren aspectos que las tornen inaplicables o distorsivas; concretiza principios generales del derecho en sus adjudicaciones e incluso posee una labor de creación de nuevas reglas como las que podrían conducir según el caso a la inversión de la carga probatoria o dictar sentencias anticipatorias más allá de los casos previstos en los códigos de procedimiento.
El Garantismo Judicial que propugno entendiendo que es el que debe practicar el juez del Código Civil y Comercial de la Nación, se apoya en una mayor exigencia social de seguridad jurídica, mayor compromiso del Juez con los hechos y en el tráfico jurídico demandado por los ciudadanos con mayor intensidad cuanto menor es la respuesta concreta que hallan en el legislador y en el Estado en general.
En el Garantismo Judicial el juez debe ponderar, motivar sus fallos y dotarlos de razonabilidad. Debe dejar de lado el método de subsunción pero también debe dejar de lado el indeterminismo frente a las normas alejándose así de reducir el derecho a sus interpretaciones de valores sustantivos. Debe ensanchar los derechos a través de los principios constitucionales, pero debe en todo momento evitar ir más allá de la Constitución; por el contrario tal como reza la denominación, es su garante.
El Garantismo Judicial entonces resultará el medio por el que el Juez reconozca y equilibre la permanente tensión entre democracia, derechos y preservación de la Constitución, y consecuentemente puedan superarse los valladares que las versiones conservadoras tanto del Activismo como del Garantismo no han podido lograr.
Es, un modelo exigente y comprometido, donde sus funciones demandarán al Juez no atrincherarse detrás de los muros de la ley para desentenderse de los abusos cometidos desde el poder (Ejecutivo o Legislativo), pero también deberá mantenerse alerta a las señales que llegan desde los espacios revestidos de una mayor legitimidad democrática.
Para terminar diré que el juez del Código Civil y Comercial de la Nación deberá ejercer el protagonismo que le ha sido asignado -quien sabe desde el desarrollo de la posición del Garantismo Judicial que propugno-; sólo el tiempo y las adjudicaciones dirán si la tarea pudo ser cumplida; si verdaderamente podremos como operadores jurídicos escribir este nuevo capítulo de la novela de Dworkin y que sea realmente mejor que los anteriores, de nosotros depende.

Autor: Dr. Leonardo A. Penhalvel

Abogado egresado de la Facultad de Derecho de Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Ejerce su profesión como Asesor Jurídico de Empresa; y posee Especializaciones en Nuevo Derecho Privado Argentino; Magistratura Judicial, Derecho procesal del trabajo y en Derecho de las Telecomunicaciones. En el ámbito académico se desempeña como docente part time de Derecho Procesal Civil, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.

Referencias

(13) ALEXY, Robert, Ponderación, control de constitucionalidad y representación, LL 2008-F, 785.

(14) Conflictos entre principios constitucionales, en Neoconstitucionalismo(s), 2ª ed., Madrid, Trotta,

2005, pág. 104; citado por Meroi y Chaumet en Constitucionalización del Derecho y recodificación
del derecho privado: ¿Será en definitiva el derecho sólo el juego de los jueces?

(15) GUIBOURG, Ricardo A., Sobre la argumentación, LL 2010-C, 921.

(16) PARKE, J; miembro del Judicial Commetee of Privy Council y Baron de la Corte de Exchequer.

(17) NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, págs. 687

y sgtes.

(18) CASSAGNE, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados públicos

en el Código Civil y Comercial proyectado, LL 2012-E, 1202.

(19) CIURO CALDANI, El juez en el cambio histórico; publicado en LA LEY 2001-D, 1150; cita online:

AR/DOC/13836/2001.

(20) ATIENZA, Manuel, Sobre la argumentación en materia de hechos. Comentario crítico a las tesis

de Perfecto Andrés Ibáñez, Jueces para la Democracia, N° 22, Madrid, año 1994

(21) Fórmula introducida por la CSJN en el famoso caso “Colalillo” (Fallos 238:550)

(22) CHAUMET, Mario – MEROI, Andrea; Op. Cit.

(23) PRIETO SANCHÍS, Luis; “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, Revista del

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 22, 1995, p. 56.