Propuesta de Código MercantilHe de reconocer que he dudado en la forma de titular este pequeño artículo. Aunque la palabra “obús” puede tener ciertamente una consideración negativa, ya que lo sitúa como elemento de aniquilación, me he decantado por él por cuanto lo cierto es que este Anteproyecto aniquila un siglo y medio de normativa mercantil en nuestro país. No obstante, no pretendo que su vertiente peyorativa trascienda más allá del mero término, por cuanto toda construcción de un nuevo edificio requiere previamente derribar el anterior sin que eso signifique, ni mucho menos, desperdiciar los elementos que se encontraban en sus estancias.

Siete años de estudio por nuestros más prestigiosos juristas y 1.726 artículos son suficientes para afianzar una muy buena construcción de la nueva norma mercantil que en breve verá la luz. Sin embargo, no obstante el elenco de sabios constructores de este edificio y el consenso creado a su alrededor, el Anteproyecto no ha logrado un aplauso unánime de toda la doctrina ante algunos aspectos como a los que ahora me referiré.

El primero de ellos es que, si bien el objetivo indisimulado del Anteproyecto es el de la unidad de mercado, compilando en la nueva normativa la dispersión hasta ahora existente para lograr así una deseada seguridad jurídica en el tráfico mercantil, no es menos cierto que esa uniformización es por algunos considerada como una solución inadecuada para resolver problemas de política jurídica, por considerarla contraria a la distribución constitucional de competencias legislativas.

En segundo lugar también ha suscitado dudas de sistemática y de coherencia legislativa el fagocitismo imperante en el Anteproyecto, absorbiendo para sí la totalidad de la regulación mercantil y demostrando cierta prepotencia respecto al hasta ahora denominado Derecho Común. Entendemos que mal podrá coexistir la dualidad del proyectado Código Mercantil como Derecho Especial, frente al Libro IV del Código Civil sobre Obligaciones y Contratos, hasta ahora reconocido como Derecho Común. Sí que es cierto que en este pequeño inciso, algo duele en el corazón cuando nuestro pretérito “ius cogens» se ve superado por la imparable eficiencia y eficacia que requieren las nuevas normas de la trepidante actividad empresarial de nuestros días. Puede o no ser la nostalgia la que habrá llevado al legislador a mantener vigente el Libro IV del Código Civil, pero lo cierto es que la coexistencia de ambas normativas es posible que traiga ciertos problemas al operador jurídico y que será, una vez más, la jurisprudencia, la que deberá irlos superando.

Sin detenernos en estas iniciales discrepancias lo cierto es, sin embargo, que el ingente trabajo desarrollado en la redacción del Anteproyecto aporta elementos novedosos muy significativos:

  • Duplica el capital mínimo de las sociedades anónimas hasta los 120.000 euros.
  • Regula por primera vez la operativa de la tarjeta de crédito como reconocido medio de pago y se abordan los grandes principio de la regulación de los contratos electrónicos.
  • Recoge y profundiza en el concepto de grupos de sociedades y delimita con mayor precisión las sociedades de personas frente a las sociedades de capital, mejorando la definición y encuadre jurídico de aquellas.
  • Reconoce la posibilidad de extinguir sociedades sin solvencia patrimonial, aun a pesar de la existencia de deudas, y normativiza la transmisión en bloque de las unidades productivas dentro del proceso concursal
  • Clarifica los conceptos de prescripción y caducidad en las obligaciones mercantiles.
  • Y otro sin fin de novedades que tiempo habrá de irlas analizando pormenorizadamente dado que este breve artículo carece de espacio suficiente, y tampoco lo pretende, para hacer una síntesis de este ingente proyecto legislativo.

Es precisamente la extensión y trascendencia del Anteproyecto lo que obliga a escoger aquello en lo que centrarse. Mi opción en esta ocasión ha sido mas programática que sistemática tras haberme fijado, y así lo resalto para el lector interesado, en la disposición derogatoria única y en la regulación dada a la determinación y exigencia de responsabilidad en los Administradores.

Es en la disposición derogatoria donde el término “obús” puede ahora alcanzar su pleno significado puesto que el Anteproyecto dejará derogado no sólo el Código de Comercio de 1885, sino también la vigente Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Contrato de Seguro, la Ley Cambiaria y del Cheque, la Ley de Competencia Desleal, la Ley del Contrato de Agencia, la Ley de Agrupaciones de Interés Económico, la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, y parcialmente, la Ley General de Publicidad y la Ley de Ordenación de Comercio Minorista así como, entre otras, la recientísima Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internalización (que tantas ilusiones despertó mediáticamente).

Por su parte la regulación dada a la determinación y exigencia de responsabilidad en los Administradores, a través de los arts. 215.7 y siguientes, es ciertamente reveladora para el primer análisis que con este artículo acometemos: Si ponemos este Anteproyecto en conexión con la reforma del vigente Código Penal, hoy también en trámite parlamentario, en donde destaca el nuevo texto pretendido de su art. 31 bis sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y ello a su vez en conexión con la reciente publicación del RD 304/2014 que aprueba el reglamento de actuaciones a llevar a cabo en desarrollo de la Ley 10/2010 sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, unido a la derogación que hemos visto se produce de aquellos artículos de la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores que precisamente trataban sobre la responsabilidad del empresario individual, podemos colegir sin lugar a dudas que la definición, regulación, alcance y sanción de la responsabilidad de los administradores mercantiles es un objetivo común en nuestro legislador de principios del siglo XXI, frente a los abusos que sin duda se llevaron a cabo en las postrimerías del siglo XX y en los principios del presente, y frente a la desafección hacia la Ley y el Derecho que trascienden en todas las encuestas ciudadanas al respecto.

La intencionalidad de la redacción dada por el legislador al regular los deberes y las responsabilidades del administrador de las sociedades mercantiles es la de evitar el conflicto de intereses entre posiciones personales y empresariales y la de evitar el abuso en la utilización de información privilegiada, o de situaciones de poder obtenidas a través del cargo.

Resulta sintomático a este respecto el extenso desarrollo del deber de lealtad que el Anteproyecto nos ofrece a diferencia de su antigua regulación. Se recoge dentro del concepto del deber de lealtad no solo la consolidada buena fe del ordenado comerciante, sino también la del deber de secreto y la de independencia respecto de cualquier sugerencia (-léase recomendación-) o instrucción que pueda provenir de terceros.

Colindante con el deber de lealtad, el legislador sanciona el deber de evitar situaciones de conflicto de intereses, considerando interés propio y, por lo tanto, de posible conflicto, no solo el personal sino también el de personas vinculadas (con una extensa relación de cuáles son calificables como tal) y también el de sociedades filiales o pertenecientes a un mismo grupo. El deber de evitar situaciones de conflicto se desparrama a su vez por cualquier situación previsible en donde la sociedad administrada pueda verse perjudicada de forma directa o indirecta en el futuro por decisiones conflictivas adoptadas por el administrador.

Evidentemente, dentro de la panoplia de casuismos que podríamos definir, se encuentra, sin lugar a dudas, las políticas retributivas o de asistencia financiera cuyo beneficiario final sea el administrador o las personas vinculadas antes indicadas.

A nivel sancionador y de reparación del daño vemos que la responsabilidad del administrador respecto a la infracción de sus deberes, se extiende no solo a la de la indemnización del perjuicio causado sino, y de forma novedosa, a la de devolución a la sociedad del enriquecimiento obtenido por el administrador desleal.

Que este pequeño apunte sea el primero de los que quiero realizar en el desarrollo y estudio del nuevo Código Mercantil, lo es por mi personal creencia que este esfuerzo legislativo en la definición y acotamiento en las obligaciones y responsabilidades del administrador tendrá inmediatos reflejos en resoluciones judiciales que a buen seguro lograrán devolver al ejecutivo y al empresario el auténtico valor que como motor principal para el desarrollo de cualquier sociedad moderna le corresponde.

No olvidemos sin embargo, que la responsabilidad del administrador no solo se extiende a los actos dolosos, como no podría ser de otra forma, sino también a los culposos y es de nuevo en esta faceta en donde debemos insistir y reafirmarnos en lo que ya hemos venido comentando en nuestras anteriores publicaciones al respecto.

Todavía puede quedar un cierto trecho parlamentario para que este Anteproyecto vea definitivamente la luz y quede clarificado su texto último. Hasta entonces iremos desgranando poco a poco, aunque sea de forma somera y meramente descriptiva, los grandes hitos que esta trascendental revolución mercantilista provocará sin duda en una mejor y mayor seguridad jurídica en el tráfico mercantil.

J. Nicolás de Salas, abogado y socio de Ceca Magán en la oficina de Barcelona

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