Eulalia Martínez - OllerosPor Eulalia Martínez, socia responsable del Área de Audiovisual, Media & PI de Olleros Abogados. 

El 18 de diciembre de 20013 el Tribunal Supremo dictaba un Auto de Ejecución de Sentencia en cumplimiento del cual la Administración debiera haber procedido al cese de los 9 canales de TDT afectados. El Gobierno, sin embargo, continúa inactivo en la resolución de este conflicto, y en general en lo que se refiere al panorama audiovisual.

Mientras, las entidades licenciatarias del servicio de comunicación audiovisual reaccionan a la pasividad de la Administración tratando de impedir, o al menos frenar la ejecución de la sentencia que les condena a cesar en la explotación de los canales de TDT indebidamente asignados; por un lado, recurriendo a la vía judicial a través del recurso de reposición presentado ante el Supremo que desestimado les llevará probablemente a abrir la vía constitucional a través de un recurso de amparo; por otro, siguiendo la vía de la negociación con el Ejecutivo, aunque, según se ve, la actitud del Gobierno está resultando también apática en el campo de la conciliación.

Enfrente, los demás operadores reclaman una solución que lleva meses afectando al futuro del sector audiovisual y de telecomunicaciones.

Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010

El panorama actual de la Televisión Digital Terrestre (TDT) se encuentra pendiente de un hilo desde que el pasado 27 de noviembre de 2012 el Tribunal Supremo declarase nulo un Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 por el que se concedieron nuevos canales de TDT a una serie operadores de televisión, Atresmedia, Mediaset, Net TV y Veo TV. Este fallo del Tribunal Supremo obligaba a la supresión de algunos de los canales digitales asignados mediante ese Acuerdo de 16 de julio de 2010.

El panorama audiovisual permanecería inalterado hasta que el Gobierno, forzado por las presiones de los operadores interesados, acordó con fecha de 22 de marzo de 2013 hacer efectivo el fallo del Supremo. Este Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de marzo de 2013 no dejaría satisfecho sin embargo a ninguna de las partes implicadas ya que, por un lado (i) aceptaba la decisión del Tribunal Supremo en cuanto al cierre de canales, a lo que se oponían los operadores tradicionales; y, sin embargo, por otro, (ii) suspendía la ejecución de la Sentencia hasta que se cumpliese la liberalización del dividendo digital (1), con lo que esta disposición tampoco entusiasmaría a los nuevos operadores que veían frustrada su intención de acceder al mercado de canales de televisión.

A resultas de la nueva actuación de los demandantes en origen, el Auto de ejecución formulado por el Tribunal Supremo el 18 de diciembre de 2013 trata de resolver esta situación; por un lado, determinando exactamente cuáles y cuántos son los canales que cada operador debe dejar de emitir (nueve en total); y, por otro, declarando nula esa última decisión del Gobierno que dejaba en suspenso la ejecución de la Sentencia hasta la liberalización del dividendo digital. De nuevo, como ocurriera tras el fallo de la Sentencia de 2012, no se ha observado actividad tendente a ejecutar esta nueva decisión del Tribunal por parte del Gobierno.

Aprovechando esta pasividad de la Administración, los operadores directamente afectados se resisten a acatar el Auto y tratan de agotar todas las vías judiciales para conseguir su objetivo. A principios de año presentaron un recurso de reposición en contra del Auto de ejecución ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y, ante la desestimación del mismo, están planteando llevar el asunto ante el Tribunal Constitucional. A su vez, UTECA (patronal que agrupa a las televisiones privadas) incide en sus negociaciones con el Ejecutivo para solucionar, por la vía de la conciliación, la situación en la que se hallan inmersos.

A lo anterior no podemos obviar que junto con las nuevas operadoras de televisión las que ansían que se cumpla el fallo del Supremo para poder entrar en el reparto de canales, están las compañías de telecomunicaciones también interesadas en conseguir un porcentaje mayor del espacio radioeléctrico de ondas hertzianas para ampliar la cobertura de 4G de sus usuarios.

Un mejor entendimiento de la situación actual del panorama de TDT y del porqué de este conjunto de decisiones judiciales y acuerdos de Consejo de Ministros nos debe llevar al origen de los canales privados y el reparto inicial del ya por entonces ambicionado espectro radioeléctrico.

Primeras concesiones de canales analógicos y digitales

La Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada estableció un sistema de concesión administrativa para otorgar la gestión indirecta del servicio público de televisión.

Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de agosto de 1989 se otorgarían tres concesiones de televisión de cobertura estatal que se tradujeron en un canal analógico para cada una de las siguientes televisiones: Antena 3, Gestevisión Telecinco y Canal Plus (que posteriormente sería Sogecable y más tarde Cuatro).

Estas concesiones se otorgaron por diez años y fueron renovadas por otros diez por Acuerdo de Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000. El panorama volvió a ampliarse el 24 de noviembre de 2000, cuando se otorgaron dos nuevas concesiones a dos canales, en este caso digitales, en aplicación del Plan Técnico Nacional de TDT: Net TV y Veo TV.

En el año 2005 se aprobó el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre mediante el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio(en adelante, “RD 944/2005”), cuya Disposición Adicional Segunda permitía el acceso a un canal digital a las anteriores sociedades concesionarias del servicios de televisión, dentro del marco de la TDT.

Esta atribución no suponía para las entonces concesionarias el acceso un canal digital adicional, sino que se limitaba a otorgarles acceso a un canal digital para que pudieran simultanear su programación en analógico y en digital.

En resumen, existían cinco canales privados en el panorama digital: tres concesionarias tenían cada una un canal analógico y uno digital (Antena 3, Gestevisión Telecinco y Sogecable) y dos concesionarias con un canal digital cada una: Net TV y Veo TV.

Concesión de canales digitales adicionales en 2005

Además de poder emitir su programación tanto en analógico como en digital, la Disposición Transitoria Cuarta del RD 944/2005 también preveía la ampliación del contenido de las concesiones para las televisiones privadas que ya estaban asentadas en la parrilla. Todo ello con la finalidad de explotar canales digitales adicionales como medida de apoyo e impulso a la TDT.

Para cumplir con tal disposición, el Consejo de Ministros dictó un Acuerdo el 25 de noviembre de 2005 mediante el que ampliaría la concesión a los operadores de televisión, configurándose el panorama audiovisual privado en aquel momento de la siguiente manera: (i) dos canales adicionales para Antena 3, Gestevisión Telecinco y Sogecable; (i) un canal adicional para Net TV y Veo TV.

En esta fecha, además se otorgaría la concesión a un nuevo operador, La Sexta, que a su vez solicitaría un canal digital adicional al obtenido en primer lugar por concurso público, quedándose por tanto, con dos canales digitales.

Por otro lado, y a consecuencia de los requisitos técnicos que configuran la TDT, todos los canales digitales debían agruparse en bloques de cuatro, conformando lo que se denominaría múltiples digitales (2).

De este modo, existían cuatro múltiples digitales y entre ellos se ubicarían todos los canales de los operadores mencionados, más el de RTVE. El panorama de TDT de cobertura estatal en 2005 se configuraba así con 16 canales digitales de cobertura estatal repartidos entre los operadores privados y públicos. Y estos canales se agrupaban por razones técnicas en cuatro múltiples digitales (de cuatro canales cada uno) de la siguiente manera:
Tabla 1

Cambio de perspectiva con la Ley General de Comunicación Audiovisual

El 1 de abril de 2010 se publicó en el BOE la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante LGCA), que supuso un cambio de paradigma para los prestadores del servicio de comunicación audiovisual. La nueva ley liberalizó el sistema de concesiones, optando por una mera comunicación previa y fehaciente a la autoridad competente para poder prestar el servicio.

Como excepción, por razones técnicas a causa de la limitación del espacio radioeléctrico, cuando el servicio se prestase mediante ondas hertzianas sería necesaria licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente. Además, la LGCA exige la concreción del contenido de la licencia, es decir, el número de canales que se conceden, antes de su otorgamiento.

Tras la entrada en vigor de la LGCA, las anteriores concesionarias pasarían a ser licenciatarias dado que prestaban un servicio de comunicación audiovisual a través de ondas hertzianas. El Gobierno transformaría las anteriores concesiones en nuevas licencias para prestar el servicio de comunicación audiovisual con el mismo contenido de canales que tenían hasta el momento. El panorama quedaba configurado de la siguiente manera: 3 canales digitales para Sogecable, Antena 3 y Gestevisión Telecinco; y, dos canales digitales para La Sexta, Veo TV y Net TV.

Nueva asignación de canales adicionales en 2010: el origen de la controversia

Vigente la LGCA, llegamos al Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010, origen de toda la controversia suscitada posteriormente ante el Tribunal Supremo.

Mediante este Acuerdo, el Gobierno decidió otorgar con carácter transitorio a cada licenciataria una capacidad equivalente a un múltiple digital de cobertura estatal. Cada múltiple estaría integrado por cuatro canales digitales susceptibles de ser explotados las veinticuatro horas por cada una de las licenciatarias.

De este modo el panorama de TDT de titularidad privada, recordemos que antes poseían ya 15 canales, se configuraría de la siguiente manera:

Atresmedia, formada por dos antiguas cadenas Antena 3 y La Sexta, que poseían ya 3 y 2 canales digitales respectivamente; por este acuerdo pasaría a tener 3 canales más, quedándose en total con 8 canales, con lo que pasaría a formar dos múltiples digitales, de cuatro canales cada uno.

Mediaset, formada también por dos antiguos canales, Gestevisión Telecinco y Sogecable (que luego pasaría a ser Cuatro), poseía ya 6 canales digitales, tres de cada uno de los anteriores operadores. Con el nuevo acuerdo se le entregarían dos canales más, pasando a tener por tanto 8 canales digitales, con los que formar dos múltiples digitales.

Veo TV ya tenía dos canales digitales antes del Acuerdo. Con el cambio obtiene dos más, quedándose en total con 4 canales, para formar su propio múltiple digital.

Net TV, de igual modo que Veo TV, tenía dos canales y con el Acuerdo le otorgan otros dos, un total de 4 canales, para su propio múltiple digital.

En conclusión, por este Acuerdo de 16 de julio de 2010 se añaden 9 canales más a los 15 que ya existían creando un panorama de TDT privada de 24 canales, repartidos en 6 múltiples de 4 canales cada uno.

Tabla 2

* Canales azules: los que ya tenían las concesionarias antes del Acuerdo de 16 de Julio de 2010

* Canales rojos: los que han sido otorgados exnovo por el Acuerdo de 16 de Julio de 2010

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 y sus repercusiones

El anterior reparto del Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 impedía la entrada en el limitado espacio radioeléctrico a nuevos operadores audiovisuales y a otras empresas que también ambicionaban parte del espectro de ondas hertzianas, como las empresas de telecomunicaciones. El 7 de octubre de 2010, la sociedad Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Administración del Estado y las sociedades licenciatarias pidiendo que se declarase nulo el Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de julio 2010.

Como es sabido, el fallo del Tribunal Supremo fue favorable a los demandantes ya que consideró que, tras la LGCA, el sistema para entregar más espacio radioeléctrico debía pasar necesariamente por la obtención de una licencia otorgada en concurso público, lo que no podía sustituirse por una decisión unilateral del Gobierno, ni aun el supuesto de que se otorgaran con carácter transitorio.

De este modo, el Tribunal entendió que las anteriores concesiones conseguidas antes de la entrada en vigor de la LGCA de 2010 podían conservar el contenido bajo el régimen de licencia, pero en ningún caso admitiría la posibilidad de añadir nuevos canales adicionales a los de las respectivas concesiones originales.

Meses después, el Consejo de Ministros aprobó el Acuerdo el 22 de marzo de 2013 para la ejecución de la anterior Sentencia, acuerdo que incluía los puntos siguientes:

1. Las sociedades licenciatarias debían dejar de emitir los canales digitales afectados por la anulación del Acuerdo de 16 de julio de 2010.

2. Ello no obstante, y a fin de salvaguardar el interés general, transitoriamente podrían continuar emitiendo hasta que se culminara el proceso de liberalización del dividendo digital.

Ante la ausencia de medidas tendentes a ejecutar de manera efectiva la Sentencia del Supremo, las antiguas demandantes presentaron un recurso ante el Tribunal Supremo con objeto de forzar la ejecutoriedad del mismo.

Fruto de este recurso es el Auto de ejecución de 18 de diciembre de 2013, mediante el cual el Tribunal Supremo aclararía además una serie de asuntos que se encontraban algo difusos en su anterior Sentencia.

Así, este Auto concretaría los canales afectados por la sentencia y que, por ende, debían suspender su emisión. Según el Supremo, la nulidad solo afectaría a los 9 canales asignados por el Acuerdo de 16 de julio de 2010 impugnado, ya que se atribuyeron ex novo sin haberse otorgado licencia para ello, ni seguir el proceso de concurso público exigido por la LGCA (3).

En conclusión, los canales afectados por la nulidad serían (i) los 3 canales asignados ex novo a Antena 3, (ii) los 2 canales asignados ex novo a Mediaset, (iii) los 2 nuevos canales otorgados a Veo TV y (iv) los 2 nuevos canales otorgados a Net TV.

De este modo, con esperada la ejecución de la Sentencia, el panorama de la TDT volvería a la configuración que poseían las concesiones tras el Acuerdo de 25 de noviembre de 2005: 15 canales digitales privados de cobertura estatal, cuyo contenido fue transformado en licencia por la legislación de 2010:

Atresmedia se quedaría con 5 canales: 3 canales que pertenecían a Antena 3 y 2 canales de La Sexta.

Mediaset pasaría a tener 6 canales: 3 canales de Gestevisión Telecinco y 3 canales de Sogecable/Cuatro.

Veo TV se quedaría con los 2 canales iniciales.

Net TV se quedaría igualmente con los 2 canales iniciales.

Por último, y como no podría ser de otra manera a la luz de la nueva LGCA, el Tribunal Supremo también ha reiterado que el Gobierno, ni si quiera en Consejo de Ministros, puede adoptar de manera unilateral una continuación transitoria de las emisiones contraviniendo lo establecido en la Sentencia.
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1. Dividendo digital: proceso que consiste en dejar libres algunos de los canales en los que ahora se emite la TDT, para que puedan ser utilizados para nuevos servicios de banda ancha, principalmente telefonía móvil, a través de cuarta generación (4G).

2. Múltiple digital: Consiste en una agrupación de canales en bloque (mínimo cuatro) para su mejor inclusión en la tecnología TDT debido a razones técnicas. En España se ha optado por crear múltiples digitales de cuatro canales cada uno.

3. En relación con los canales asignados por Acuerdos anteriores, el Tribunal entendió que poseían título válido y suficiente conforme a la legislación vigente en su momento. Por tanto, los canales digitales otorgados por Acuerdo de 25 de noviembre de 2005 que conformaban un panorama de 15 canales de titularidad privada de cobertura estatal se confirman como plenamente lícitos, y pueden continuar con sus emisiones.

1 Comentario

  1. – El Acuerdo del Consejo de Ministros del 16 Julio de 2010, anulado por la Sentencia aludida de 27 Nov 2012, otorgaba los nuevos canales televisivos con carácter DEFINITIVO, no provisional como se dice en el artículo. Se hacía al amparo de lo previsto en la Disposición Adicional Tercera del RD 944/2005. La confusión se debe, sin duda, a que la autora no ha podido acceder al Acuerdo mismo pues este, sorprendéntemente, nunca se publicó en Boletín oficial alguno y solo ha podido acceder a una Referencia al mismo de la web de la Moncloa donde se reitera varias veces al carácter transitorio de la asignación pero omitiendo que esta se refería al canal radioeléctrico (múltiplex)utilizados para transportar dichos canales televisivos puesto que habría que cambiarlos, los múltiplex radioeléctricos, por efecto del reordenamiento del espectro por el Dividendo Digital.

    -La asignación de los nuevos canales en 2005 y que el artículo da por definitiva y ajusta a derecho NO LO SON; una anterior Sentencia del 2 de junio de 2009 de la misma Sala del Tribunal Supremo (VLEX-60297885) recaída en un contencioso promovida por la misma Sociedad litigante salvó por los pelos, “in extremis”, aquellos canales otorgados por la Disposición Transitoria 4ª del mismo RD 944/2005 en cuanto eran TEMPORALES hasta la fecha del llamado “apagón analógico” acaecido en abril de 2010.

    – El Auto de ejecución aludido del pasado 18 de diciembre SE LIMITA a señalar los 9 canales que se ven afectados por la anulación CONCRETA del Acuerdo del Consejo de Ministros de julio de 2010. Es decir, no entra más allá de las estrictas consecuencias de aplicar la Sentencia y esta se limita a anular aquel Acuerdo.

    – Por eso, la misma sociedad litigante ha emprendido, ya en trámite de contestación al escrito de demanda, un NUEVO CONTENCIOSO donde se impugnan los “papelitos” (nuevamente, resueltos sin trámite alguno de información pública ni publicidad a pesar que conlleva la adjudicación de dominio público)con que la Administración y afectadas pretenden perpetuar,”salvar”, aquellos nuevos canales (8) TEMPORALES recibidos en 2005.

    -“TDT: de aquellos barros vienen estos lodos” http://goo.gl/ufjRAx
    -“EL Desmadre de la TDT” http://goo.gl/M0B9QN

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