Por Vicente Arias, socio y director del Departamento de Medios de Comunicación y Entretenimiento de Eversheds Lupicinio.

En su libro “Going to Extremes (How Like Minds Unite and Divide)”, el gran Cass R. Sunstein examina los fenómenos de polarización y extremismo que se producen en debates públicos. Básicamente, Sunstein advierte que cuando los partidarios de un lado del debate se comunican unos con otros sus posiciones tienden a extremarse y, cuando esto ocurre, se vuelven inmunes a los razonamientos que pudieran llegar desde tesis contrarias o neutras. De hecho, la exposición a esos argumentos moderados no sólo no suaviza las posiciones de estos extremistas, sino que, muy al contrario (y paradójicamente), las extrema todavía más. Es el fenómeno denominado “asimilación sesgada” (“biased assimilation”) y ejemplificado por un experimento en el que se expuso a partidarios y detractores de la pena de muerte a una serie de escritos que ofrecían argumentos tanto a favor como en contra de la pena capital. Tras la lectura de estos materiales, los partidistas y detractores de la pena de muerte no suavizaron sus posiciones, sino que las extremaron.

El informe de conclusiones que la Abogada General de la UE, Verika Trstnjak, ha emitido en el caso “SGAE vs. Padawan” en relación con una cuestión prejudicial referida al tan controvertido asunto del canon por copia privada tiene todas las papeletas para extremar más el debate sobre esa cuestión, a pesar de tratarse de una opinión en la que se intenta alcanzar un delicado equilibrio (o quizás precisamente por ello).

Las leyes de propiedad intelectual no dejan de constituir el sistema más democrático posible de incentivos para la creación de obras intelectuales. Al Estado le interesa fomentar la cultura y, para ello, existen básicamente dos alternativas: el Estado puede subvencionar la creación (lo que siempre exigirá o fondos ilimitados o la capacidad de discriminar entre aquellos a quienes se va a subvencionar y aquellos a quienes no, lo que no deja de ser una forma de censura); o se puede otorgar a los creadores la exclusiva sobre la utilización de sus creaciones. Esta exclusiva asegura que sólo las puedan utilizar o explotar aquellos a quienes el creador haya autorizado… a cambio de un precio. Esto pone en marcha las leyes del mercado y, por tanto, remunera al creador por su creación en la medida en que el mercado considere razonable dicha remuneración.

Esta segunda opción parece la más equitativa. No será ningún funcionario quien decida cómo ha de remunerarse a cada creador, sino el conjunto de la sociedad que, a través de las leyes de la oferta y la demanda, valora la obra.

El creador recibe lo que merece; pero la sociedad también. Porque esta exclusiva (la propiedad intelectual) no deja de estar limitada en el tiempo (por cuanto la obra, al cabo de un plazo, pasa al dominio público y por tanto libremente utilizable por todos) y porque tampoco deja de estar limitada a través de excepciones que aseguran que la creación puede utilizarse libremente sin autorización del autor cuando prevalece alguna razón de interés público.

El sistema es bueno, pero no perfecto, porque hay supuestos en los que el mercado no funciona (por ejemplo, cuando los costes transaccionales son excesivos). Así, será inconcebible que un bar negocie autorizaciones individualmente con los titulares de derechos sobre la música que ambienta su local. La ley reacciona ante estos fallos del mercado introduciendo las entidades de gestión colectiva. Éstas, al aglutinar la oferta cultural (es decir, al poder autorizar la utilización de todo el repertorio de obras afectadas) solucionan el problema de los excesivos costes transaccionales.

La copia privada representa un supuesto parecido. Y es que si la ley no recortase la propiedad intelectual para permitir la copia privada, su ejercicio en este supuesto sería imposible (¿cómo perseguir la reproducción de una obra musical que haga alguien en su casa?), inconcebiblemente costoso e incluso potencialmente atentatorio contra derechos fundamentales (¿cómo perseguir la infracción de un acto definido como “privado” sin infringir la intimidad de las personas?).

La alternativa a este caos es recortar el derecho de propiedad intelectual para que no alcance la copia privada y compensarlo con un canon. La propia Directiva 2001/29, analizada en el informe de la señora Trstnjak establece esta relación entre límite y canon compensatorio al prever que se podrá establecer una excepción al derecho de reproducción “en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares del derecho reciban una compensación equitativa”.

En el fondo, lo que el sistema hace es recortar un derecho y compensar el coste ocasionado con dicho recorte (los ingresos que dejan de percibir los titulares de derechos) con un canon que reparte ese coste entre todos aquellos que disfrutan de la tecnología que, precisamente, puede utilizarse lícitamente gracias a ese recorte de derechos. Ya anteriormente he comparado este sistema al de un seguro obligatorio de accidentes. En este caso (el del seguro) se asegura el coste que genera un hecho (el de la circulación) dividiéndolo entre todos aquellos que disfrutan de ese hecho (la circulación). En el canon por copia privada, el coste que generan unas tecnologías que permiten reproducir prestaciones protegidas (los ingresos que dejan de percibir los titulares de derechos) se reparte entre todos aquellos que disfrutan de dichas tecnologías (los usuarios de las mismas, que pagan ese coste a través del canon). Se socializa el coste que un hecho genera entre quienes disfrutan del mismo. Y este es precisamente el razonamiento del que parte la Abogada General.

La cuestión planteada ante el Tribunal de Justicia de la UE es si es conforme al Derecho Europeo el establecimiento de un canon por copia privada que no prevea excepciones a su devengo cuando sea evidente que los aparatos y materiales sujetos a dicho canon van a utilizarse para fines profesionales y, por tanto, ajenos a la copia privada que se pretende compensar.

La cuestión no es tan sencilla como pudiese parecer. Puesto que, aunque el canon por copia privada debiera devengarse sólo por aquellos aparatos que sean idóneos para realizar copias privadas, tampoco se puede llegar al extremo de que el canon por copia privada no se devengue para quienes adquieren aparatos o materiales aptos para la copia privada pero no los destinan a tal fin (porque entonces no haría falta un sistema de canon por copia privada, ya que se estaría volviendo a un sistema de licencia por cada utilización). De este mismo punto de partida arranca el razonamiento de la señora Trstnjak al afirmar que “ha de exigirse que entre el canon en cuestión y el uso de los aparatos y dispositivos de almacenamiento antes citados exista cuando menos una relación suficientemente estrecha” para, a continuación, advertir que “por otro lado, los requisitos de dicha relación no pueden ser tan estrictos que impliquen exigir un uso efectivo de los aparatos en cuestión para la realización de copias privadas. Más bien debería de considerarse suficiente su uso potencial”.

Y es aquí donde la Abogada General intenta llegar a un equilibrio difícil, afirmando que “una recaudación indiscriminada del canon que no tenga adecuadamente en cuenta que, debido a características específicas sectoriales, los aparatos en cuestión podrían adquirirse para finalidades distintas de la copia privada no está legitimado por […] la Directiva 2001/29. No constituye una compensación equitativa en el sentido de dicho precepto, habida cuenta de que […] se recomienda expresamente a los Estados Miembros que tengan en cuenta las circunstancias de cada caso concreto a la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de la compensación equitativa”. Por consiguiente, concluye la Abogada General “un sistema nacional que prevé la aplicación indiscriminada de un canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital no es compatible […] con la Directiva 2001/29, por cuanto dejaría de existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica, dado que no puede presumirse que dichos equipos, aparatos y materiales se utilicen para la realización de copias privadas”.

El equilibrio, o equilibrismo, es ciertamente difícil. ¿Hasta qué punto puede el canon por copia privada discriminar entre las circunstancias concretas de cada aparato o material adquirido sin dejar de ser un instrumento económicamente eficiente y que por tanto justifique su propia existencia como sustituto de las licencias individuales? La Abogada General entiende que, como mínimo, hasta el punto de establecer que debe inquirirse sobre la naturaleza de materiales y de su concreta adquisición para determinar si aplicar o no el canon. La conclusión es discutible. Pero, por muy razonable que pueda ser, la Sra. Trstnjak no ofrece ningún argumento que no soportase igualmente la conclusión contraria.

Por tanto, está por ver si, aunque normalmente el Tribunal de Justicia de la UE sigue usualmente la opinión del Abogado General, éste va a ser el caso.

Pero lo que parece seguro, a la luz de este informe, es que los partidarios de la eliminación del canon por copia privada lo verán como justificación para una pretensión más extrema (como que no se devengue el canon cuando quien adquiere un CD-ROM lo utiliza para almacenar sus fotografías) y que las entidades de gestión lo verán como un ataque indiscriminado a la propiedad intelectual. Y el debate seguirá extremándose.

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