Por Alberto Madamé, abogado de Baker & Mckenzie.

Un trabajador medio en España emplea 40 minutos diarios de su jornada laboral en las redes sociales y, según una encuesta realizada recientemente en el Reino Unido, casi la mitad de los empleados utilizan las redes sociales para quejarse de su lugar de trabajo y su jefe. La mayoría de los trabajadores desconocen sin embargo que este uso puede “costarte” el puesto de trabajo.

Durante los dos últimos años se han generado un número significativo de casos en los que una empresa decide despedir a un trabajador por un uso irregular de las redes sociales en el trabajo, varios de los cuales hacen referencia expresa a la publicación de comentarios negativos respecto de la compañía o algunos de sus responsables.

La información publicada en relación con estos casos ha contribuido sin duda a generar interés (y una cierta alarma) sobre los riesgos de usar redes sociales durante la jornada laboral, pero no ha proporcionado información suficiente para determinar si, efectivamente, el uso de redes sociales en el trabajo puede ser causa de despido y, en su caso, en qué circunstancias.

El uso de redes sociales es relativamente novedoso, y por tanto el número de conflictos laborales planteados al respecto en los tribunales es aún escaso (muchos de los conflictos nunca se llegan a judicializar y otros están aún pendientes de resolución por los tribunales superiores). Sí existen sin embargo algunas sentencias que, sin fijar aún ningún precedente vinculante, indican cuál puede ser la tendencia futura respecto de la resolución de estas cuestiones.

Estas sentencias son fundamentalmente de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, Cataluña y Castilla y León y resuelven casos de despido de trabajadores por comentarios vertidos en diversas redes sociales o herramientas análogas, como blogs. Teniendo en cuenta estos pronunciamientos judiciales, en este articulo recogemos un resumen de los principales problemas jurídicos que se plantean en los casos enjuiciados, y la solución probable a los mismos.

Los límites de la libertad de expresión

La cuestión fundamental que se plantea cuando un trabajador hace comentarios críticos sobre su empresa en una red social, es si dichos comentarios están amparados por el derecho constitucional a la libertad de expresión. Esta cuestión tiene una vital trascendencia práctica, ya que si la respuesta es positiva, cualquier despido del trabajador basado en tales hechos se considerará automáticamente un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales y la empresa vendrá obligada a readmitir al trabajador.

Por el contrario, si se estima que no hay vulneración de derechos fundamentales, será generalmente porque los comentarios vertidos por el trabajador exceden los límites de la libertad de expresión y revisten la gravedad suficiente para justificar la decisión de despido y por tanto el despido será declarado procedente, permitiendo la extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización para el trabajador. En resumen, debe tenerse en cuenta que el tipo de conflicto que aquí planteamos difícilmente admite soluciones intermedias (ej. despido improcedente con derecho a indemnización) y por tanto el resultado de la decisión judicial promete ser bastante incomodo para una de las partes.
Respecto de los límites a la libertad de expresión, con carácter general resulta especialmente gráfica la doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la Constitución Española reconoce el derecho a la libertad de expresión, pero no el derecho al insulto.

Esta doctrina, debe además matizarse en el ámbito de la relación laboral ya que, como igualmente ha establecido en Tribunal Constitucional, el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas, que hacen que determinadas manifestaciones que en otro contexto pudieran ser legítimas, no lo sean en el ámbito de la relación de trabajo.

La determinación de cuándo unas concretas manifestaciones exceden los límites del derecho constitucional a la libertad de expresión, debe hacerse sin duda caso por caso, pero con carácter general puede decirse que las críticas objetivas y fundadas a la gestión de la empresa se han considerado dentro de los límites del derecho a la libertad de expresión (incluso en ocasiones en las que el tono crítico de la comunicación es severo).

Por el contrario, existirá un riesgo claro de que se excedan lo límites del derecho fundamental a la libertad de expresión, cuando la crítica utilice insultos o expresiones ofensivas, no encaminadas a manifestar discrepancia con hechos o actuaciones empresariales concretas, sino a provocar el desprestigio general de la empresa (incluyéndose en este grupo aquellos comentarios negativos acerca de los responsables de la empresa que transcienden la esfera profesional y penetran en el núcleo de sus relaciones personales).

Así, las críticas vertidas por un miembro del comité de empresa acerca del incumplimiento de determinados compromisos asumidos por la empresa en relación con sus trabajadores, se consideran amparadas por le derecho a al libertad de expresión, incluso cuando las mismas acusan de falaz a la dirección de la compañía. Sin embrago, las críticas personales de un trabajador a un directivo de la empresa, que contienen amenazas implícitas hacia el mismo, se considera que exceden los límites razonables de este derecho.

La importancia de la red social como medio de difusión

Como cuestión menor derivada de la anterior, podría plantearse hasta que punto pueden sancionarse las críticas o comentarios realizadas por un trabajador en un medio que es ajeno a la empresa, especialmente cuando estos comentarios se han podido realizar fuera del horario de trabajo y con medios ajenos a la compañía.

No obstante, parece claro (y así lo han entendido algunas de las sentencias analizadas) que en tanto los comentarios permitan identificar a la empresa destinataria de los mismos, la actuación no puede ser ajena a la relación laboral, ya que la misma afecta al núcleo de relaciones entre empresa y trabajador que han de estar presididas por la buena fe de ambas partes.

La prueba del incumplimiento

Como última cuestión, aunque no ya tan novedosa desde el punto de vista jurídico, hay un aspecto adicional que debemos mencionar. Con independencia de que se verifique la gravedad de determinados comentarios vertidos por un trabajador en una red social, y de que se determine que los mismos son merecedores de despido por haber traspasado los límites del derecho fundamental a la libertad de expresión, un aspecto clave será la posibilidad de probar los hechos.

En este sentido, algunos blogs y redes sociales tienen perfiles públicos de libre acceso para cualquier internauta que hacen que obtener la prueba del cumplimiento laboral sea lícito y sencillo. Sin embargo, la mayoría de las redes sociales permiten al usuario configurar distintos niveles de privacidad, de modo que determinados comentarios sólo puedan ser vistos por los miembros de la red que ellos elijan. En tal caso puede plantearse un problema de obtención de la prueba de las críticas vertidas sobre la empresa.

En este caso, el acceso a los contenidos mediante la monitorización del ordenador del trabajador en la empresa, deberá cumplir con los requisitos de proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia, previo consentimiento o, al menos, información suficiente al trabajador sobre dicha monitorización que excluya la vulneración del derecho a la intimidad y/o al secreto de las comunicaciones.

En resumen, pese a la novedad tecnológica que suponen las redes sociales, el despido de un trabajador por comentarios vertidos en las mismas plantea un conjunto de cuestiones jurídicas que pueden resolverse con herramientas ya existentes. La novedad es el soporte en el que se realizan los comentarios y la preocupación es la generalización del uso del mismo, lo que hace probable que estos problemas se planten ahora con mayor frecuencia.

Sin embargo, la solución final de la controversia a menudo se reducirá a determinar si se han excedido o no los límites de la libertad de expresión y, desde el punto de vista técnico, si se han respetado las formalidades precisas para garantizar que, en su caso, la prueba del incumplimiento laboral se ha obtenido de forma lícita.

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