Quienes nos dedicamos al derecho de familia, vemos más de lo que nos gustaría, como aún hay veces que se sigue confundiendo el DESEO DEL MENOR – manifestado en el trámite de la audiencia del menor- con el BENEFICIO E INTERÉS DEL MENOR

Este FATAL CONFUSIONISMO: confundir el DESEO DEL MENOR Y BENEFICIO DEL MENOR, cuando no son coincidentes; provoca un daño en el menor, en su vida y en su desarrollo.

Os expongo a continuación cuatro casos reales, donde el deseo manifestado por el menor en la entrevista con el juez, no es espontáneo ni real.

Adrián, un niño de 10 años, manifestó en el trámite de audiencia en procedimiento de divorcio, que quería quedarse viviendo con su padre y no con su madre. Su deseo procedía de los caprichos que le había prometido su padre si se lo decía así al juez.

Alba, una niña de 12 años, manifestó en el trámite de audiencia en proceso de discrepancia sobre el ejercicio de la patria potestad, su deseo de ir a secundaria a un colegio ubicado en el pueblo que vivía su padre, indicando que sus razones eran que no quería usar uniforme y que la distancia entre el pueblo y la ciudad era compatible con seguir la carrera profesional de ballet que cursaba en la capital. La realidad era que en el colegio propuesto ubicado en la capital no se usaba uniforme y que la distancia entre el pueblo y la capital hacia incompatible los horarios de secundaria y proseguir con la carrera de ballet.

Héctor, un niño de 9 años, manifestó en el trámite de audiencia en proceso de discrepancia sobre el ejercicio de la patria potestad, manifestó que no quería tomar la comunión. En el trasfondo su negativa estaba motivada en evitar el enfado de su padre.

Valentina, una niña de 11 años, manifestó en el trámite de audiencia en procedimiento de divorcio, que no quería ver a su padre. Su madre y la familia de esta, el día anterior a la audiencia, le prepararon a la menor el guion de lo que debía de decir.

Los jueces harán su trabajo de ahondar y desvelar de donde procede el deseo manifestado, pero NUESTRA FUNCIÓN COMO ABOGADOS DE FAMILIA es ayudar a desvelar, en estos casos, la trama que hay detrás de lo manifestado por el menor; y ante todo, si consideramos que el deseo manifestado por el menor no redunda en su interés, tendremos que exponer, argumentar y probar lo que beneficia al menor y hacer hincapié en la diferencia entre el deseo del menor y el interés del menor.

SON COMPATIBLES EL DERECHO DEL MENOR A SER OIDO Y ESCUCHADO Y EL DERECHO DEL NIÑO A QUE SU INTERES SEA CONSIDERADO COMO PRIMORDIAL, aunque no coincida con su deseo manifestado en el trámite de Audiencia del Menor.

 Como apunta la Sentencia de la AP MADRID 12.9.2019 (ECLI: ES:APM:2019:18447) que: (…) pese a que el menor alegó en la exploración su deseo de convivir con el padre, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos y ese interés no pude ser medido en términos de confort material o mantenimiento del statu quo”.

DERECHO DEL NIÑO a que su interés sea considerado como primordial y sea el principio donde debe dirigirse la decisión judicial en los asuntos que vayan a afectarles.

DERECHO DEL NIÑO a ser oído y escuchado. Se cumplimenta con el trámite y la consideración de sus deseos expresados, que NO será el único principio a considerar en la decisión judicial. En el derecho del menor a ser oído se incluye de la misma forma el derecho que tiene el menor a renunciar a realizar la audiencia.

EL TRÁMITE DE LA AUDIENCIA DEL MENOR, está previsto para los procedimientos sobre ruptura matrimonial (art 92.2 CC/art 770 LEC 777LEC); en los procedimientos que versan sobre discrepancias en ejercicio patria potestad 156, 159 y en los referentes a la sustracción internacional de menores.

En estos procedimientos, cuando vaya a decidirse sobre cuestiones que puedan afectar a la vida del menor, como la guarda y custodia, visitas, viajes al extranjero, cambio de colegios, cuestiones sobre educación o sanidad, religión, etc … se establece por parte del sistema la conveniencia de que el tribunal escuche directamente a los menores cuando tengan juicio suficiente. Con el trámite de audiencia, se satisface el derecho que ostenta el menor a ser oído, escuchado y considerado, y permite al tribunal recabar la visión que tiene el menor del conflicto que se suscita y que le afecta directamente.

El deseo del menor siempre debe ser fuente de información para el juez.

  • ¿Está obligado siempre el juez a diligenciar el trámite de audiencia del menor? LA RESPUESTA ES NEGATIVA.

Cabe la denegación de practicar la audiencia del menor, eso sí, esta debe ser MOTIVADA, mientras que para acordarla no se precisa especial argumentación, basta que el menor tenga suficiente juicio o sea mayor de 12 años

¿Qué causas pueden motivar la denegación de la práctica de la Audiencia del Menor? Se podrá denegar la práctica de la diligencia por la corta edad del menor, por falta de madurez del menor, por ser de interés del menor que no se practique por existir un riesgo de grave perjuicio, porque es innecesario al ser reiterativa

Las partes podrán solicitar la práctica de la diligencia mediante OTROSI en los escritos iniciadores del procedimiento, y tanto la admisión de la misma, la denegación o su adopción de oficio, puede ser objeto de recurso de reposición.

  • ¿Cabe DENEGAR la práctica de la Audiencia del Menor con base a la existencia de un conflicto de lealtades en el menor por el conflicto que subyace entre sus padres?

En principio, por la existencia de conflicto de lealtades no cabe a priori la denegación de la práctica. No debe confundirse la causa legitimadora de la denegación de la Audiencia del Menor con la falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo. En las rupturas conflictivas, es fácil que el menor sufra las tensiones típicas del conflicto de lealtades, pero sólo cuando revista gravedad para el menor si se le pone en esa tesitura, podrá ser causa de denegación de la audiencia.

Hay que tener en cuenta que la práctica de la diligencia deberá de preservar intimidad del menor y cuidar con las preguntas que se le efectúen no se le coloque en un conflicto de lealtades, es decir, debe procederse con el menor de forma que pueda manifestar su deseo sincero sin colocarlo en contra de uno de los progenitores.

En caso de conflictividad alta de los progenitores y cuando se sospeche que el menor está siendo gravemente manipulado, puede valorarse la opción de que la audiencia se lleve a cabo por especialistas.

Destacamos la Sentencia AP Madrid 1.6.2020 Ecli: ES:APM:2020:4385, según la que (…)Sin perjuicio de que de no estimarse necesario hacerlo, en interés del menor para evitarle un problema al encontrase inmerso en la disputa entre sus padres, para no crearle un conflicto de lealtades, se debe siempre de fundamentar la resolución que acuerde no oírle. En el presente supuesto, se practicó prueba pericial psicosocial del grupo familiar, en la que se oyó al menor constando con claridad en el informe sus deseos y problemas en aquel momento, valorándose sus peticiones. En consecuencia, habiéndose motivado la denegación de la audiencia del menor debe de desestimarse el motivo del recurso, ya que consta debidamente fundamentado la denegación de la solicitud, aunque haya sido «in voce» en el acto de la vista. 

FORMA DE PRACTICAR LA DILIGENCIA. TIENE ESPECIAL IMPORTANCIA LA OBSERVACION GENERAL 12 DE LA CONVENCION DE DERECHOS DEL NIÑO.

EL PRIMER PASO ES LA PREPARACION. – Debe informarse de forma clara y comprensible al menor de la razón por la que está allí y darle la opción de renunciar a manifestarse.

“Se debe aclarar al menor que la responsabilidad de la decisión no es en ningún caso del menor, que quienes tienen atribuida a decisión legal de decidir, son sus padres legalmente de común acuerdo y si no se ponen de acuerdo o lo que deciden se entiende que no es bueno para él, será el juez quien decida en lugar de sus padres (Sentencia AP BCN 17.2.2015)

Es importante explicar a los menores que es por ley tienen el derecho a ser oídos y es por eso por lo que se le ha citado.

De forma previa habría que informar al menor que se trata de una entrevista donde no estarán presentes los padres ni los abogados.

EL SEGUNDO PASO ES LA EVALUACION DE LA CAPACIDAD DEL MENOR Y LA RAZONABILIDAD DE SU DESEO. Habrá que discernir y diferenciar entre los verdaderos deseos del menor y los deseos orquestados por presiones que provengan de algún progenitor.  Por otra parte, un juzgado especialista debe indagar y diferenciar opiniones maduras y reflexivas y las que no son.

Es inaceptable ejercer presión en el niño para pre-ordenar y dirigir lo que debe decirse.

ACTA DEL TRÁMITE DE AUDIENCIA Y TRASLADO A LAS PARTES. De lo manifestado por el menor en el Trámite de Audiencia, se levantará acta y se dará traslado a las partes. Dice la STC en el REC 3442/2018, al respecto que el trámite de audiencia del menor no puede ser clandestina. Por el principio de contradicción que rige los procesos judiciales y en aras al beneficio del menor, debe darse traslado del acta que contiene el resultado del trámite de audiencia a las partes. La exposición de la intimidad del menor tiene mínima incidencia.

Tras dar traslado a las partes de lo manifestado por el menor se dará plazo a las partes para que efectúen alegaciones. El Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 22 de diciembre de 2016 (ECLI:ES:APB:2016:4705A), pone de manifiesto que en el procedimiento llevado a cabo en primera instancia no se observaron los trámites procesales referenciados, dictándose resolución sin celebrar la indicada comparecencia, dado que el juzgado, en primera instancia, autorizó a petición de una madre la expedición de pasaporte de su hija menor sin necesidad de la presencia del padre.

Lo anterior fue denunciado por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, declarándose la nulidad de actuaciones de los actos posteriores al escrito instando el expediente de jurisdicción voluntaria, en base al artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento, con causación de indefensión, con la finalidad de que se proceda a la admisión a trámite del procedimiento y se señale fecha para la comparecencia relacionada.

LA AUDIENCIA DEL MENOR EN EJECUCION DE SENTENCIA, se puede acordar cuando nos encontramos en ejecución del régimen de visitas y los menores son adolescentes acercándose a la mayoría de edad.

LA AUDIENCIA DEL MENOR EN SEGUNDA INSTANCIA. Puede practicarse la Audiencia del Menor en 2ª Instancia cuando: 1) el menor haya cumplido 12 años durante la tramitación de segunda instancia y no se haya practicado en 1ª instancia por razón de la edad; 2) cuando se haya practicado de forma defectuosa en 1º Instancia, 3) cuando se introduzcan hechos nuevos o 4) cuando se haya denegado indebidamente su práctica en 1ª Instancia.


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