Terminaba el mes de julio de 2012 y Hacienda había recaudado sólo 52 de los 2.500 millones de euros que esperaba recaudar con la amnistía fiscal, apenas un 2%. Empezaba la recta final para que los defraudadores se acogieran a la medida y había que motivarles. El caramelo no había funcionado así que ahora salían con el palo. Montoro se sacó de la chistera el Modelo 720 que «pretendía aterrorizar a posibles defraudadores con bienes en el extranjero para que se acogieran a la medida», asegura el abogado y asesor fiscal Alejandro del Campo, de DMS consulting.
Un crimen fiscal
En apariencia bastante inocuo, el Modelo 720 es una declaración «informativa» sobre los bienes y derechos situados en el extranjero que tengan un valor superior a 50.000 euros. El problema viene sobretodo por las consecuencias de no haberla presentado o incluso de haberla presentado, pero tarde, introducidas en el ordenamiento por la Ley antifraude 7/2012.
Así, a las sanciones específicas por falta de presentación -5.000 euros por dato omitido- o por presentación fuera de plazo sin requerimiento previo -100 € por dato-, hay que añadir la gravísima presunción contenida en el artículo 39 de la Ley del IRPF: «En todo caso tendrán la consideración de ganancias de patrimonio no justificadas y se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo más antiguo entre los no prescritos la tenencia, declaración o adquisición de bienes o derechos respecto de los que no se hubiera cumplido en el plazo establecido al efecto la obligación de información a que se refiere […] la LGT -la declaración de bienes en el extranjero-.
Es decir, que quien no haya presentado -o no haya presentado a tiempo- la declaración, tributará por todo el valor del bien o derecho que tenga en el extranjero y no sólo por las ganancias que le haya reputado en los últimos 4 años. A esto hay que añadir una sanción del 150% por tratarse de una infracción muy grave. Del Campo, que ha escrito sobre el tema en el blog de DMS consulting, considera que estas previsiones convierten la infracción en «una especie de crimen fiscal que no prescribe nunca, al igual que los delitos más graves previstos en el Código Penal, ¡Como el genocidio!». Sólo podemos destruir esta presunción si demostramos que se trata de rentas ya declaradas o obtenidas antes de ser residente fiscal en España, pero en ningún caso demostrando que se trata de rentas obtenidas en períodos prescritos. [pullquote align=»right»]»Estas previsiones convierten la infracción en una especie de crimen fiscal que no prescribe nunca, como se se tratara de uno de los delitos más graves del Código Penal» [/pullquote]
En una consulta vinculante, la Dirección General de Tributos explicó que efectivamente las consecuencias de no presentarlo o de presentarlo fuera de plazo eran las mismas, excepto para la sanción prevista específicamente por incumplir la obligación. El plazo que se concedió para presentar la declaración respecto al 2012 terminó el 30 de abril de 2013. Y muchos no lo hicieron.
Muchos contribuyentes intranquilos
Según el sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) sólo 131.911 personas presentaron la declaración de 2012, lo que supone sólo un 4’9% de los contribuyentes con «altas probabilidades de tener bienes en el extranjero con obligación de declarar». Gestha añade que la cifra es «muy baja» si tenemos en cuenta que en España residen 2’6 millones de extranjeros con alto poder adquisitivo.
El Gobierno pretendía que estas personas se acogieran a la amnistía fiscal o que presentaran su declaración de bienes en el extranjero en 2012 y que luego no tuvieran más remedio que incluirlos en las posteriores declaraciones de impuestos de la Renta y el Patrimonio, exponiéndose en este caso a una regularización «normal» de Hacienda sin consecuencias prácticamente «confiscatorias». Pero no ha dejado otra salida para los que no lo presentaron, por desconocimiento o porque no se asustaron lo suficiente.
Este grupo incluye seguro grandes y activos defraudadores fiscales pero evidentemente no es la situación mayoritaria de los millones de personas presumiblemente afectadas. «En la mayoría de los casos que nos encontramos son personas físicas que eran residentes en otros países en los que tienen bienes o derechos, que se convirtieron en residentes fiscales en España en 2012 o con anterioridad y que desconocían esta obligación», explica Esther Lita, abogada de la oficina de Valencia de Uría Menéndez. [pullquote] «Las personas que no lo presentaron son mayoritariamente personas que eran residentes en otros países en los que tienen bienes y que desconocían esta obligación» [/pullquote]
«No hay que tener mucho patrimonio ni tenerlo en un paraíso fiscal», asegura del Campo, «es suficiente con tener un 10% de una cuenta en Alemania con saldo 60.000, porque este titular de 6.000 euros en cuenta en Alemania está obligado a presentar el 720. Podría haber más de 2 millones de personas residentes en España, españoles y sobre todo extranjeros que deberían estar muy preocupados».
En esta situación muchos asesores fiscales han recomendado no presentar la declaración de 2012 ni consecuentemente la de 2013 -que sólo había que presentar si había variado el patrimonio respecto al año anterior-, pero es una solución arriesgada porque los países de la Unión Europea, y también Suiza, cada vez tienen más convenios de intercambio de información. Lita explica: «nuestra recomendación es presentar la declaración del 2012 fuera de plazo y la del 2013 si procede, y en su caso recurrir la aplicación de la presunción de ganancia patrimonial y la correspondiente sanción».
En algunos casos, los asesores recomiendan incluso cambiar oficialmente de residencia, con lo que se consigue exactamente lo contrario de lo que se pretendía con la medida.
Una vía de escape
Aún así, algunos expertos apuntan que es posible evitar la presunción de ganancia patrimonial si se declara la renta obtenida a partir de estos bienes y derechos en el extranjero de alguna otra forma antes de presentar fuera de plazo el Modelo 720, porque si se demuestra que se trata de rentas declaradas se destruye la presunción. Además, no se indica en ningún lugar que estas rentas debían declararse en plazo.
Tal y como explica Del Campo en este post lo que se debería hacer es presentar la declaración de los impuestos no prescritos que correspondan por las rentas que provinieron de estos bienes, ingresando la cuota y en su caso los recargos. El asunto se complica si se trata de rentas correspondientes a períodos prescritos. «Se podría plantear declararlas a Hacienda con una simple instancia o autoliquidación negativa, pero sin tributar sobre las mismas alegando la prescripción ganada, y que ello sirva para plantarle cara a Hacienda», propone Del Campo.
No hay ninguna garantía de que Hacienda acepte que esto desactiva la presunción pero puede suponer un buen argumento de defensa. Del Campo considera que «que este escudo puede funcionar y que sería muy oportuno que la DGT lo reconociera». Desde DMS Consulting están considerando plantear una Consulta Vinculante para que la DGT se pronuncie.
Esto podría ser la vía que busca Pujol con su regularización sobre las rentas no prescritas y la puesta en conocimiento de Hacienda de las ya prescritas. Del Campo considera «que puede ser una baza que quiere jugar Pujol para evitar que todos los bienes que mantuvo ocultos en el extranjero se imputen como ganancia patrimonial no justificada al ejercicio de 2012 sujeta a IRPF de hasta el 56% en Cataluña y una sanción de 150%». Los asesores fiscales y abogados esperan la reacción de la Administración ante este movimiento para poder asesorar mejor a sus clientes.
Muchos interrogantes y críticas
Pero mientras tanto todo el mundo está a la expectativa y esperando la reacción de Hacienda. Los que no lo han presentado cruzan los dedos y quizá se dedican a ocultar mejor sus bienes y los que lo han presentado fuera de plazo esperan a que la Administración empiece a regularizar su situación y establezca las primeras sanciones. Incluso los que lo presentaron a tiempo no están completamente tranquilos, porque no se trata ni mucho menos de una obligación tributaria «sencilla».
«El problema surge porque la información que se exige es irrelevante para el cálculo del IRPF o del Patrimonio, descoordinada con estos dos impuestos y que exige su elaboración por el contribuyente, dado que muchas entidades financieras no residentes no facilitan al cliente la información exigida, ¡Hay casos en los que se tarda más en elaborar el 720 que en preparar la declaración de la renta y del patrimonio!», denuncia Lita. [pullquote align=»right»] «Es cuestionable tanto la imprescriptibilidad, que atenta contra la seguridad jurídica, las distintas vías de sanción, que atacan el principio de non bis in idem y su ánimo confiscatorio» [/pullquote]
«Entre otras críticas predicables de esta regulación, es cuestionable tanto la imprescriptibilidad de la conducta, que atenta contra el principio de seguridad jurídica, como las distintas vías de sanción de la falta de presentación del modelo, que atacarían el principio de non bis in idem, resultando además, una medida confiscatoria pues con la aplicación conjunta de todas las consecuencias anudadas al incumplimiento (o lo que es peor, al cumplimiento tardío pero voluntario) resultará en la mayoría de los casos una cantidad a abonar a la Hacienda Pública superior a los bienes presuntamente defraudados», añade. Por todo esto existen serias dudas sobre la constitucionalidad de esta regularización.
Otros expertos han señalado que además podría ser contrario al derecho de la Unión Europea. Del Campo explica: «supone un claro obstáculo a la libre circulación de personas y capitales en la UE, estoy convencido de que disuade a residentes bien de mover sus capitales al extranjero o bien de mantenerlos fuera de España, y también disuade a europeos que quieran fijar su residencia en España pues le resultará más caro y problemático mantener bienes en extranjero». Reconoce que «el derecho comunitario permite establecer ese tipo de obligaciones formales pero según la jurisprudencia comunitaria no pueden resultar tan desproporcionadas e injustificadas como el Modelo 720, que afecta a tantísimas personas, sobre todo particulares, con un régimen sancionador durísimo, exigiendo información que fácilmente pueden intercambiar los Estados gracias a las Directivas Comunitarias, a los Convenios de Doble Imposición y a los Acuerdos de Intercambio de Información, y alargando los plazos de prescripción hasta el infinito».
Por este motivo, desde DMS Consulting han denunciado el Modelo 720 ante la Comisión Europea y esperan recibir las conclusiones pronto. Del Campo se muestra optimista: «pensamos que nuestra denuncia prosperará y que la Comisión Europea iniciará este año un procedimiento de infracción, si ocurre y España no deroga o suaviza el Modelo 720 el asunto podría terminar con una demanda contra España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea».
