Por Candela Estévez, abogada del Área de Penal económico de Pérez-Llorca.
El gobierno británico ha acordado retrasar hasta el próximo abril la entrada en vigor de la Ley anticorrupción conocida como ?Bribery Act?, aprobada el 8 de abril de 2010.
Con esta Ley, Gran Bretaña no sólo renueva una legislación obsoleta e incompleta en materia de lucha contra la corrupción y cumple con los compromisos adoptados en el ámbito de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico ?OCDE?, sino que pasa a ser un referente internacional en esta materia, dadas las importantes implicaciones extra territoriales que tiene y que no pueden pasarse por alto.
¿Por qué esta Ley es importante para el empresario español?
Se regula, por vez primera, la responsabilidad penal de la empresa por no haber evitado conductas corruptas cometidas, en su nombre o en su provecho, en el desarrollo de su actividad.
Y en relación con este delito, una empresa española puede verse directamente afectada por esta Ley si tiene una sucursal o desarrolla parte de su negocio en Reino Unido incluso aunque la acción corrupta hubiera sido cometida fuera del territorio británico.
¿Cuáles son los delitos tipificados?
i – Ofrecer, prometer o conceder una dádiva o ventaja económica o de otra naturaleza a otra persona con la intención de inducir que ésta realice un acto injusto en el ejercicio de su cargo o como recompensa del ya realizado.
ii – Solicitar, acordar, recibir o aceptar una dádiva o ventaja económica o de otra naturaleza por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo o por abstenerse de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo.
iii – Ambas conductas delictivas pueden cometerse tanto en el sector público como en el sector privado, siempre que sea en el ejercicio de actividades profesionales.
iv – Ofrecer, prometer o conceder una dádiva o ventaja económica o de otra naturaleza con el fin de corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales.
Nótese que en esta conducta sólo se cubren los actos de sobornar y no de ser sobornado.
Infracción por parte de la empresa de la obligación de adoptar las medidas necesarias para evitar que una persona asociada a la misma, porque actúa en su nombre o en su provecho, haya cometido los actos delictivos (i) o (iii) para conseguir o conservar un negocio de la empresa.
¿Cuáles son las implicaciones extraterritoriales del Bribery Act?
Los tribunales británicos tendrán jurisdicción sobre los delitos (i), (ii) y (iii) cuando al menos una parte de la actuación delictiva (ya sea por acción u omisión) haya tenido lugar en Reino Unido (principio de territorialidad); o, cuando habiéndose cometido fuera de territorio británico, el autor del delito tiene nacionalidad británica o con residencia legal en Reino Unido o se trata de una sociedad constituida en Reino Unido o una ?Scottish partnership? (principio de personalidad activa).
Si bien, y exclusivamente en relación con el delito (iv), la Ley va más allá que cualquier otra legislación puesto que los tribunales británicos tendrán jurisdicción, con independencia de los criterios anteriormente expuestos, siempre que la empresa, sujeta a la obligación de prevenir las conductas corruptas, esté constituida en Reino Unido o desarrolle todo o parte de su negocio en Reino Unido.
De esta forma, si una empresa italiana, con sucursal en Reino Unido, realiza un acto de soborno en África, la empresa italiana (al menos, a través de dicha sucursal) podrá ser procesada en Inglaterra por no haber evitado el delito.
Para que la matriz pueda verse involucrada, serán los tribunales quienes determinarán la responsabilidad de la misma, en virtud de las circunstancias concurrentes al caso. Resta por ver qué criterios tendrán en cuenta los tribunales ingleses en este supuesto.
¿Cuándo podrá exigirse responsabilidad penal a los administradores de hecho o de derecho de la empresa?
Los administradores de hecho o de derecho, con independencia de su nacionalidad, podrán ser criminalmente responsables de las conductas corruptas (i), (ii) y (iii) cometidas en el ámbito de su empresa, cuando hayan sido consentidas o toleradas por ellos, siempre que una parte del hecho delictivo haya sido cometido en territorio británico.
Si bien, respecto de aquellas conductas cometidas por la empresa en el extranjero, los administradores sólo podrán ser procesados por los tribunales ingleses si tienen nacionalidad inglesa o su residencia permanente en Reino Unido.
¿Cuándo podrá exigirse responsabilidad penal a una empresa por no haber adoptado un protocolo la persona jurídica?
Como regla general, para que una empresa pueda ser condenada por incumplir el deber de no haber adoptado las medidas necesarias para prevenir la comisión de un delito de cohecho es necesario, como condición previa, que una persona asociada a la misma haya cometido dicho delito.
La Ley va a establecer una presunción iuris tantum de que el empleado de la empresa siempre actúa en nombre de la misma y en su provecho, de forma que, con ello, será la empresa quien deba probar que su empleado no actuaba en su nombre ni en su provecho.
Si el acto de soborno fue cometido por otra persona asociada (agente, intermediario o un tercero), para determinar la responsabilidad penal de la empresa, los tribunales tendrán en cuenta la naturaleza de la relación existente entre la empresa y dicha persona y demás circunstancias relevantes. Si bien, parece claro que ni es necesario que exista un contrato formal entre la persona asociada y la empresa, ni un determinado grado de control por parte de la empresa sobre la persona asociada, siendo irrelevante cuan lejos esté ésta respecto de la matriz.
¿Qué penas pueden imponerse?
La Ley endurece las penas. Se prevén penas de hasta 10 años de prisión para las personas físicas y de multa ilimitada en su cuantía para las personas jurídicas.
¿Pueden las personas jurídicas atenuar o excluir su responsabilidad?
La única defensa posible que tiene la empresa acusada de incumplir la obligación de prevenir conductas corruptas cometidas por personas asociadas a la misma es probar que se habían adoptado mecanismos internos adecuados para evitar dichas conductas.
La Secretaría del Estado británica va a publicar un manual orientativo sobre los mecanismos de prevención a adoptar en materia de corrupción. Después se dejará un margen de unos meses para que las empresas revisen y adapten sus protocolos de actuación.
¿Qué medidas pueden adoptar las personas jurídicas para prevenir conductas corruptas en el ámbito de su actividad?
Para excluir la responsabilidad penal de la empresa es determinante la adopción y publicación de un completo y global código de buena conducta aplicable a todas las empresas del grupo. Las empresas deben establecer medidas internas tales como la creación de un órgano de control, investigación y sanción de conductas corruptivas; la formación de los empleados; el establecimiento de mecanismos efectivos de denuncia interna (whistleblowing); así como el establecimiento de políticas claras de lucha contra la corrupción frente a terceros como la inclusión de cláusulas contractuales anticorrupción en los contratos de agencia.