Por Juan Palomino, abogado del área Penal- Económico de Pérez Llorca.

En los últimos años, la prejudicialidad penal en el arbitraje ha venido siendo una materia de enorme relevancia práctica y, sin embargo, objeto de escaso estudio por parte de la doctrina. Resumidamente, el problema surge cuando una de las partes formula alegaciones relativas a la existencia de posibles ilícitos penales que afectan al objeto del arbitraje.

En estas situaciones el análisis del objeto del proceso ha de realizarse minuciosamente y aislando – de ser posible – la cuestión problemática. Para llevar a cabo este estudio cabría en primer lugar determinar si la cuestión planteada es auténticamente prejudicial para que deba decidirse en el seno del procedimiento arbitral. Así, el análisis se basará en establecer si lo que pueda decidirse en un posterior procedimiento penal puede afectar tanto a la estabilidad del juicio emitido en el laudo, como la eficacia del mismo a la hora de ejecutarlo.

Por su parte, la Ley de Arbitraje (“LA”), de aplicación subsidiaria a todos los arbitrajes que tengan como foro el territorio español, no se pronuncia al respecto de las cuestiones prejudiciales penales, por lo que se deja al arbitrio del juzgador determinar en cada caso concreto su competencia1. Este extremo supone una gran diferencia con la jurisdicción ordinaria en la cual los juzgadores se ven compelidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial – que no son de aplicación al arbitraje – a suspender el procedimiento e inhibirse a favor del juzgado competente.

En contraposición a la justicia ordinaria, el arbitraje encuentra su razón de ser, en parte, en la celeridad procedimental y resolutiva. Precisamente por esto, la no sumisión del árbitro a reglas procedimentales ordinarias intenta evitar dilaciones injustificadas de una de las partes que, arrojando sospechas sobre la trascendencia penal del objeto, trata de contravenir el fin perseguido por el arbitraje. En ocasiones, las remisiones del árbitro al juez penal terminan derivando en la propia frustración del procedimiento arbitral por razón del vencimiento del plazo determinado para laudar2, y del arbitraje como rápida alternativa a la justicia ordinaria. Debido a estas consecuencias, la doctrina insiste en que la práctica a la hora de decidir sobre esta materia deba ser exhaustiva. Sin embargo, la dificultad de la práctica radica especialmente en la determinación de la accesoriedad de los hechos querellados al objeto.

Debido precisamente a esa accesoriedad, raramente podrá apreciarse una separación clara entre lo que se pueda considerar el objeto, y materias que tengan una especial relevancia a la hora de tomar una decisión sobre el fondo. En ocasiones debido a esta circunstancia, se han dictado laudos en los que se incluían resoluciones meramente declarativas dependientes de resoluciones penales, sin determinación de cuantías, y carentes de fuerza ejecutiva per se, pero que sin embargo se ajustaban escrupulosamente a un análisis jurídico ex ante y expost. De esta forma, a pesar de poder estar supeditadas a determinaciones de cuantía derivadas del análisis del delito por parte del juez penal, el árbitro cumplía con el encargo realizado por las partes.

Por su parte, la práctica internacional ha basado también su orientación al problema de la prejudicialidad penal en términos más civiles o mercantiles, marginando en la medida de lo posible los extremos penales. Teniendo en cuenta la naturaleza privada del objeto del arbitraje, la práctica internacional se basa en la doctrina de la carga de la prueba que recae en las partes en la constatación de los hechos3. De acuerdo con esta doctrina el árbitro tiene la capacidad de “instruir” acerca de los acontecimientos relevantes al objeto del litigio decidiendo acerca de si un hecho ha sido suficientemente acreditado por la parte actora, y no suficientemente contrarestada por la otra.

En definitiva, es de especial importancia resaltar la casuística de esta práctica. Además, queda más que corroborado por la práctica tanto nacional como internacional que cuando se da uno de estos supuestos el árbitro debe de llevar a cabo un minucioso examen jurídico sobre el objeto y la estabilidad del laudo si se dictase una resolución penal posteriormente. Si a resultas de este análisis el árbitro apreciase que dicho conocimiento o pronunciamiento pudiera verse contravenido, podría procederse a la suspensión del procedimiento arbitral en espera de la resolución de la jurisdicción penal.


1. La inclusión del principio kompetenz-kompetenz en la Ley de Arbitraje se realiza a través de su artículo 22 que establece la potestad de los árbitros para decidir sobre su competencia

2. Determinado de forma genérica en el art. 37.2 LA.

3. Yves Derains, “Analyse de sentences arbitrales”, Les commissions illicites (Paris, ICC Publishing 1992).

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