Por Rocío de Rosselló Moreno, abogada asociada responsable del departamento TIC en CR Consultores Legales
1.Derecho de Imagen: Concepto y Naturaleza
El derecho a la imagen tiene la misma naturaleza en el mundo 2.0 que en el mundo off-line constituyendo un derecho fundamental, personalísimo, irrenunciable, inalienable e imprescriptible.
Cuando hacemos referencia al mundo 2.0 aludimos a la Red Internet, a los servicios de mensajería instantánea, junto con la proliferación de dispositivos tecnológicos que permiten su acceso ya sea PC, smartphones, tablets etc.
El derecho a la imagen en entornos fuera de la Red lo asociamos a la imagen de una persona física y sin embargo en entornos on-line vamos más allá y relacionamos la imagen de una persona física junto con su identidad digital en la Red. En este sentido, la construcción de una identidad digital supone la creación de una marca a título personal (acompañada en muchas ocasiones de una imagen) que se identifique con una persona, con sus méritos, su experiencia, su relevancia pública mediante su exposición pública y abierta para todos en la Red.
Los riesgos de compromiso de la imagen de una persona física en entornos digitales son mayores en la medida en que también puede verse comprometida su identidad digital. Aquí, los principales riesgos que se asocian a la identidad digital en el mundo 2.0 son los supuestos de suplantación de identidades, crisis de la reputación social, amenazas a la privacidad y al derecho al honor e imagen personal, etiquetado de imágenes y en el ámbito de los adolescentes el sexting, el grooming, el happy-slapping.
El derecho a la imagen se encuentra regulado en nuestra Carta Magna y protegido por la vía civil mediante su normativa específica y por la vía penal en el Código Penal.
La Constitución contempla el derecho a la imagen en su artículo 18: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”
El derecho a la imagen constituye uno de los límites más significativos al ejercicio de la libertad de expresión, prevaleciendo aquel sobre ésta en caso de conflicto1.
La normativa específica, Ley Orgánica 1/982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad personal y a la Propia imagen lo ampara frente a intromisiones ilegítimas, de acuerdo con el artículo 1.1:
“El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica”.
El Código Penal lo regula dentro del Título de los Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y lo tipifica como un “delito de descubrimiento y revelación de secretos”, cuando las imágenes de la persona afectada se hayan obtenido por interceptación de sus comunicaciones, o acceso a sus ficheros o soportes sin su autorización.
En caso de infracción de la normativa civil específica y de la normativa penal prevalecerá la acción penal frente a la acción civil, no obstante la responsabilidad civil del delito será fijada de acuerdo con la ley civil.
2.Vías legales de Protección de la Imagen
La imagen personal en la era 2.0 puede ser susceptible de protección por tres vías: i) la vía civil, por vulneración de la Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen; ii) la vía administrativa, por infracción de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal; iii) la vía penal, por la existencia de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, tipificado en el Código Penal, siempre y cuando concurran los requisitos del tipo penal.
Por la vía civil y de acuerdo con la Ley 1/1982 el derecho a la protección de la propia imagen es un derecho irrenunciable e imprescriptible como hemos apuntado anteriormente. En este sentido, cuando se capta la imagen de una persona y ésta se hace pública sin su autorización y sin concurrir los supuestos legales de excepción al consentimiento2, se considera como una intromisión ilegitima en la esfera privada de esa persona, la cual estará facultada para solicitar una indemnización de daños y perjuicios, que se cuantificarán en función del daño a su reputación.
En el ámbito civil se considera una intromisión ilegítima al derecho de imagen de conformidad con el artículo 7 de la citada ley:
«La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”.
Por tanto en el mundo 2.0 el uso inadecuado, inapropiado, u ofensivo de la imagen de una persona física puede suponer a su vez, una crisis de la reputación on-line de aquella, en la medida que se puede ver alterada la percepción que terceros tienen de nosotros en la Red.
Por la vía administrativa, podemos proteger nuestro derecho a la imagen por vulneración de la normativa de protección de datos3, Reglamento 1720/2007 de 21 de diciembre, que desarrolla la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal artículo 5.1.g):” Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica, o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas e identificables”.
De conformidad con la legislación de protección de datos, la imagen de una persona es un dato de carácter personal, cuando a través de la imagen se puede reconocer a la persona. En consecuencia, cuando se obtiene una imagen de una persona reconocible y se difunde sin haber obtenido previamente su consentimiento, se despliega automáticamente el abanico de infracciones y sanciones contemplado en la legislación de protección de datos.
Por la vía penal, el Código Penal tipifica dentro del Título de los Delitos contra la Intimidad, el derecho a la propia imagen y en particular, como un “delito de descubrimiento y revelación de secretos”, cuando las imágenes de la persona afectada se hayan obtenido por interceptación de sus comunicaciones, o acceso a sus ficheros o soportes sin su autorización. De acuerdo con el artículo 197 “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.
Es importante señalar que también puede ser penado aquel, que conociendo la ilicitud, revele a terceros la información descubierta, a pesar de que no haya participado activamente en el descubrimiento.
De acuerdo con el anteproyecto de reforma del Código Penal, podrán ser castigados con una pena de prisión de 3 meses hasta 1 año, la difusión, entendida como revelación o cesión a terceros no autorizada de imágenes o grabaciones audiovisuales íntimas, (obtenidas con consentimiento de la víctima pero sin autorización para su difusión) siempre que se menoscabe gravemente la intimidad de la persona4.
Esta posible reforma del Código Penal vendría a reforzar la teoría de que existe delito contra la intimidad aunque exista un consentimiento en la captación de las instantáneas y una aceptación de que las mismas puedan quedar almacenadas en los terminales móviles, siempre y cuando aquellas imágenes consentidas, se difundan sin la autorización de la persona afectada.
Asociado a esta eventual reforma, hemos de citar el polémico sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de los imputados en el caso sobre la difusión de un video íntimo de una exconcejala socialista. Donde la juez argumentaba que no existe delito contra la intimidad porque la exconcejala, en el ámbito de su relación personal con C.S.R., y a petición de este último, confeccionó voluntariamente el referido vídeo en la privacidad de su domicilio, usando al efecto su teléfono móvil, y posteriormente, lo envió al imputado, concurriendo igual voluntariedad y ánimo, en diversas ocasiones. «Este elemento subjetivo o volitivo, esto es, la plena voluntariedad y consentimiento de la denunciante en el envío del citado vídeo a través de su teléfono móvil al imputado, quiebra desde el inicio la posible subsunción de los hechos denunciados en un delito contra la intimidad», subraya la juez en el auto.
En nuestra opinión, la principal desventaja asociada a la acción penal es que para iniciarla se ha de traspasar la barrera emocional de ventilar la intimidad, en la medida que se requiere la intervención del afectado (pues no es un delito perseguible de oficio, sino a instancia de parte). Por norma general, a nadie le gusta airear en un proceso penal las instantáneas que atentan contra su propia imagen, a lo que se le añaden las dificultades técnicas desde el punto de vista procesal, de determinación de la competencia jurisdiccional y de cooperación internacional que obstaculizan en ocasiones la imputación del delito.
3.El derecho a la imagen y los adolescentes
Los adolescentes deberían ser conscientes de que cuando toman imágenes de cualquier acto que realizan en su vida cotidiana con la finalidad de compartirla en su perfil abierto en las redes sociales o hacerla accesible en las aplicaciones de sus smartphones, pueden poner seriamente en peligro su intimidad.
Los adolescentes han de conocer los riesgos asociados al uso de las nuevas tecnologías para que su identidad no se vea comprometida, por casos de sexting (imágenes y/o vídeos comprometidos que quedan fuera de su ámbito de control) o de grooming (acciones de un adulto para contactar con menores y/o obtener fotos de naturaleza sexual para su posterior difusión a padres y amigos en caso de no hacer caso a sus solicitudes) o incluso happy slapping (grabación de actos vejatorios, agresiones, bromas pesadas para su difusión en Internet, redes sociales, aplicaciones de móviles).
Las precauciones básicas que tendría que adoptar todo adolescente se centran en no tener en su smartphone imágenes ni grabaciones audiovisuales en actitudes eróticas y/o de contenido sexual, ni imágenes que les puedan comprometer de alguna forma, así como a no exhibirse a través de webcam, ni colgar y/o poner a disposición de terceros vía correo electrónico, whatsapp, mensajería instantánea, comunidades privadas virtuales, etc. el referido material.
