La Ley 38/2003 general de subvenciones, en adelante LGS, en su artículo 14 establece que el beneficiario tiene, entre otras, la obligación de cumplir con el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención. Por su parte, el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la LGS, en adelante RLGS, regula en su artículo 68, que la realización de la actividad subvencionada es obligación personal del beneficiario sin otras excepciones que las establecidas en las bases reguladoras, dentro de los límites fijados en el artículo 29 de la LGS y en el RLGS.
Así pues, la ejecución del proyecto o actividad objeto de la subvención puede realizarse directamente por el beneficiario, o bien mediante subcontratación de acuerdo con los límites fijados en la LGS, pero, ¿qué se entiende por subcontratación? De acuerdo con el apartado primero del artículo 29 de la LGS «se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de las subvenciones. Queda fuera de estos conceptos la contratación de aquellos gastos en que entienda que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada «.
La duda que surge después de leer esta definición es, en qué casos nos encontramos ante una contratación y en qué ante una subcontratación.
El concepto de contratación incluye la contratación de todos aquellos servicios que el beneficiario no pueda realizar con sus propios medios humanos y materiales; es decir que todas aquellas actividades que no son las habituales, cotidianas o connaturales del beneficiario pueden ser contratadas con terceros.
La subcontratación abarca la contratación de servicios que, en condiciones normales, podría realizar el beneficiario con sus propios medios humanos y materiales.
Para entenderlo mejor, pongamos un ejemplo bastante habitual en las administraciones públicas: una convocatoria de subvenciones que tiene por objeto la realización de determinadas actividades formativas y éstas van dirigidas a centros de formación. Cuando el beneficiario, por el motivo que sea, no realiza directamente la formación con el personal propio y contrata la realización de los cursos a un tercero, estamos hablando de subcontratación, mientras que cuando el beneficiario contrata el servicio de hosting para almacenar la información, las imágenes, los vídeos, o cualquier contenido accesible a través de la web, simplemente se está contratando.
Esto es así porque la impartición de formación es el «día a día» y es la actividad connatural del beneficiario, mientras que el servicio de hosting no es habitual de un centro de formación.
La LGS establece la posibilidad de subcontratar (total o parcial) cuando la normativa reguladora de subvenciones así lo establezca y en el porcentaje fijado por las bases reguladoras. En caso de que las bases no hayan fijado ningún porcentaje, el beneficiario podrá subcontratar hasta un 50% de la actividad subvencionada y, en los casos en que el porcentaje supere el 20% y esta cuantía supere los 60.000 €, debe cumplir determinados requisitos: que el contrato se celebre por escrito y autorización previa de la entidad concedente.
Asimismo, el apartado 7 del artículo 29 de la LGS regula la prohibición de concertar la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas, entre otros con entidades vinculadas al beneficiario, a menos que se obtenga la autorización expresa previa del órgano de concesión, y que el importe correspondiente no supere el coste incurrido por la entidad vinculada. En estos casos, la acreditación de estos costes se llevará a cabo en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario.
Por lo tanto, es aconsejable prestar especial atención a la subcontratación de las actividades objeto de la subvención.
Por parte de la administración, la utilización de la subcontratación se identifica como una de las principales vías para la irregularidad, la corrupción o el fraude en la actividad subvencional. En este sentido, y con ánimo de evitarlo, la administración podría y debería adoptar medidas para reforzar los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, que vinculan la concesión de subvenciones en base a las previsiones del artículo 8.3 de la LGS; sobre todo para impedir que por esta vía, adquiera, de facto, la condición de beneficiario aquel que no reúne las condiciones para serlo.
Así lo recomienda la Oficina Antifraude de Cataluña, en diversas alegaciones hechas a ordenanzas generales de subvenciones de ayuntamientos durante el 2020, concluyendo que se deberían adoptar medidas para impedir que la persona beneficiaria sea una mera entidad interpuesta con el único fin de cumplir los requisitos formales, que posteriormente transfiera el dinero público y la responsabilidad material del cumplimiento de las exigencias del interés general a una tercera persona.
Del mismo modo, durante la realización del control financiero de subvenciones es importante supervisar entre otras cosas, la subcontratación cuando se produce con entidades vinculadas con el beneficiario, en la medida en que, a veces, puede encubrir desajustes en la valoración de los bienes o servicios subcontratados. Hay que tener presente que de acuerdo con el apartado 6 del artículo 29 de la LGS los beneficiarios son las responsables de respetar los requisitos y límites de la subcontratación; así como que el incumplimiento de estas previsiones conlleva el inicio de un procedimiento de reintegro de la subvención, en base al artículo 37.1 f) de la LGS.
En este sentido así se pronunciación el Tribunal Supremo, que establece como doctrina que “cuando la actividad subvencionada se ejecuta mediante subcontratación con una entidad vinculada, el control sobre el beneficiario se puede extender a la acreditación y justificación de los costes reales en que ha incurrido la entidad subcontratada y no sólo a que los costes respondan a precios normales de mercado”. (STS 3088/2020).
Por lo tanto, la subcontratación puede estar permitida, siempre y cuando se establezca en las bases de la subvención, pero la administración pondrá especial atención a la revisión de las subcontratas permitidas, sobre todo analizando aquellas que se hayan realizado con entidades vinculadas para evitar el fraude utilizando una entidad interpuesta.
Sobre el autor
- Lluís Camps Pabó
- Asociado Sénior en Roca Junyent
