marta baylinaA partir de ahora, la reventa de software por internet es legal en Europa. Así lo dictaminó el Tribunal de Justicia de la UE el pasado julio, en una sentencia insólita dictada en un litigio entre dos empresas de la industria informática, que sorprendió a todo el sector. Hasta entonces, se consideraba que los contenidos que se distribuían a través de la red, —películas, música, ebooks, software, etc. — no podían revenderse, o lo que es lo mismo en términos jurídicos: no se les aplicaba el principio del agotamiento de distribución, el cual hacía referencia únicamente a objetos materiales.
Marta Baylina, profesora de la facultad de derecho de ESADE y abogada de la prestigiosa firma Clifford Chance analiza esta sentencia que en su opinión “contiene dinamita, aunque falta por saber si finalmente explota, y si es así, cuándo”.

¿De dónde nace exactamente el caso?

El caso nace de la denuncia de Oracle a UsedSoft ante los tribunales alemanes. Tanto en primera como en segunda instancia los jueces dan la razón a Oracle. Pero el caso llega al Tribunal Supremo y ahí, se plantean dudas de derecho. En los casos en que los tribunales de los Estados miembros tienen dudas sobre la normativa comunitaria tienen la posibilidad de acudir a la corte europea para plantear una cuestión prejudicial. Eso significa básicamente que preguntas cómo resolver una duda de derecho a este tribunal. Y lo que decide esta corte es muy importante porque no sólo es válido para Alemania sino para todos los Estados miembros.

¿Quienes son exactamente estas dos empresas?

Ambas son compañías del mundo del software.
La compañía denunciante es Oracle, que es una fabricante norteamericana de software, y la otra es una empresa de creación relativamente reciente, que es una empresa alemana que se llama UsedSoft, es decir, software usado.

¿De dónde nace el conflicto?
UsedSoft se dio cuenta, en plena época de crisi, que había un nicho de mercado sin explotar, porque muchas compañías compraban software por volumen que luego no usaban. Por poner un ejemplo, una empresa podía comprar una licencia para 25 usuarios – ya fuera una base de datos, un editor de textos, etc.-. Con las crisis, desgraciadamente muchas empresas redujeron la plantilla. Esta, entre otras razones, hacía que no se usaran todas las licencias compradas. El resultado es que el usuario tiene algo que ha comprado, que es un activo – en este caso el software – que ha perdido todo el valor. Porque en los contratos originales se introducía una condición: no se podía revender.

Used Soft se dedica básicamente a hacer de intermediario. Pone en contacto a oferta y demanda. El negocio está bien pensado en la medida que supone una ventaja para todos, porque una persona que tiene unas licencias que no utiliza y que al final tienen un valor 0, puede revalorizarlas porque se pueden vender o revender. Y en cambio el comprador tiene la posibilidad de comprar software de segunda mano con unos descuentos que pueden oscilar entre un 40 o incluso el 50 por ciento respecto al precio original de Oracle, lo cual es una cuestión muy atractiva, porque el software como todas las obras digitales no se deteriora.
Ese es el negocio.

Tras la denuncia de Oracle y el periplo judicial en Alemania, el Tribunal Supremo hizo una pregunta: si un comprador de software puede revender en caso que ya no quiera el producto o que no pueda usarlo.

¿Y cuál ha sido la respuesta?

Lo que ha dicho el tribunal es que la reventa de software es lícita incluso cuando en el contrato de licencia, en este caso con Orakle se dice que no se puede revender. Es decir, que el fabricante no puede decirte que no puedes revender y si lo dice, según esta sentencia, no hay obligación de cumplirlo.
De modo que lo que dice es que sí se puede revender, pero con una condición, que es una condición muy importante: quien revende tiene que borrar su propia copia.

¿Y eso se puede garantizar?

Hoy en día están surgiendo nuevos modelos de negocio, y todos ellos intentan garantizar que quien revende borra su copia.
Hay distintos modelos. El primero de ellos es el de UsedSoft: primero le comunicas a la compañía tu voluntad de revender. Te obligan a ir ante un notario donde hay que declarar que las licencias que se tienen en posesión son lícitas. Para entendernos, que no son piratas, que efectivamente se las has comprado a Oracle. Y declaras ante ese notario que no tienes intención de utilizarlas y te comprometes a no reutilizarlas.
Solo cuando has hecho esa declaración Used Soft te permite entrar en las ofertas de reventa y te permite revender.

¿Eso realmente resuelve el problema?

El notario no sólo cuesta dinero sino que además, se limita a dar fe de que te has comprometido a algo, no que efectivamente eso sea verdad. Se parte de la asunción de que aquello será verdad, pero no tienes la seguridad de que eso será así. Pero así lo ha articulado Used Soft, de un modo, podríamos decir, más jurídico.

Hay otros modelos, por ejemplo el modelo Rediggi, del cual se está hablando mucho, que está en auge en Estados Unidos y que ha manifestado ya su voluntad de abrirse paso en Europa.
Rediggi es una empresa norteamericana que se autocalifica como el primer mercado digital de obras de segunda mano. Cuando entras en Rediggi, te registras como usuario gratuitamente y te descargas un software. Este software lo que hace es escanear tu ordenador en búsqueda de música legal. De hecho actualmente Rediggi únicamente permite revender música comprada por itunes, porque su tecnología sólo permite garantizar o detectar esa música legal. Es decir, toda la música que puedas tener en tu ordenador que se haya descargado de manera ilegal o incluso de tus propios cds, no entra en este escáner.

A partir de ahí te pregunta las canciones que se quieren subir a la nube ,y cuando está ahí, y un usuario manifiesta también el interés de comprar se produce una transacción. Y en ese momento, de manera automática, la tecnología de Rediggi corta el el enlace del vendedor original.

¿Y eso sí es una solución?

Bueno, aquí se trata de buscar la manera de garantizar que el usuario que quiere revender canciones, no se guarda copias de esas en su ordenador. Lo que Rediggi dice es que el software descargado es como un Scanvirus que está constantemente buscando en el ordenador copia de esas canciones. Si ese software detecta que hay una copia de algunas de esas canciones que ya has subido a la nube y que has puesto a la venda, en el ordenador, te pide que la borres. Si decides no borrarla, automáticamente se te desactiva el servicio de Reddigi y no puedes seguir usándolo. Eso es lo que dice la compañía.

La gracia de este servicio es que dice que quien garantiza que quien vende la copia no se guarda una. Lo importante es crear un sistema que permita un total paralelismo entre la venta de copias digitales y la venta de copias físicas.
Es evidente que si yo te vendo un libro no puedes seguir teniendo tu ese libro. En este caso es lo mismo.
Aquí el reto del negocio está en poder garantizar que el usuario borrará esa copia.

Volvamos a la sentencia. Dicen que la decisión del tribunal puede abrir una puerta muy importante. ¿Por qué?
Porque tras esta decisión surge una duda, que es saber si lo que se ha estipulado respecto a software se aplica también respecto a otros contenidos digitales como ebooks o música. Esta es realmente la duda.

¿La sentencia se pronuncia sobre esto?

Hay un párrafo que viene a decir que, aunque no sea lo que se le está preguntando, la intepretación para todos los contenidos, aunque no sean software, debería ser la misma.

Hay un aspecto muy importante a tener en cuenta. En materia de software la ley no decía nada, había una laguna. Pero respecto a la música existe una directiva que todo el mundo interpretaba, con el texto de la ley en la mano, de una forma distinta.
Y es por eso que mucha gente dice que si se llegara a confirmar esta tesis, estaría incluso contradiciendo la propia doctrina. Y eso el tribunal no lo puede hacer porque no estamos en un sistema en el que los tribunales crean el derecho, sino que los tribunales tienen la misión de hacer cumplir la ley.

Es cierto que la sentencia tiene un párrafo en el parece apuntar que la línea para otros contenidos digitales debería ser la misma. Y de hecho, parece que lo que dice el tribunal es que si en un futuro se le preguntara, la respuesta sería la misma que se ha dado a software. Pero también es cierto que la ley en cuanto a música y otros contenidos parece decir lo contrario. Con lo cual hay dudas a nivel jurídico.

¿Y eso genera inseguridad jurídica, ¿no?

Muchísima. Rediggi ya ha anunciado que quiere venir a Europa. Y a la luz de la sentencia, esto le da alas.
Y la verdad es que ahora todo esto es un interrogante. En este caso de Used Soft, por ejemplo, tanto los juristas como los miembros de la Comisión Europea – porque en estos casos se les da la posibilidad de dar su visión en el juicio – decían que lo que estaba haciendo UsedSoft no se podía hacer. Y sin embargo el tribunal ha dicho que sí se puede.

¿Entre los expertos la sentencia no era esperada?

No, ha sido una decisión sorprendente. Nadie se lo esperaba en software, pero evidentemente se acata porque no hay directiva que se pronuncie al respecto.
Sin embargo el resto de contenidos sí están regulados, y la norma se ha venido interpretando en el sentido que los contenidos adquiridos online no pueden revenderse. Esto es lo que se venía entendiendo hasta ahora.
Insisto, a mi me parece que la sentencia Oracle abre puertas, da alas, es un aviso para navegantes, pero me parecería prematuro decir que con esto ya se da luz verde. No creo que sea así. Y hay cuestiones que no son claras porque la ley dice lo que dice. Y hay algunas copias en una transmisión digital que, con la ley en la mano, no está claro que se puedan hacer.

Para el consumidor si parece una buena noticia…

Es una sentencia muy moderna y muy pro consumidor. Y de hecho, a veces los juristas analizamos ciertas cosas en profundidad que la gente de la calle ve de una manera muy clara. Al ciudadano, en muchas ocasiones, le cuesta entender que si se compra un libro normal lo pueda revender y si lo compra en internet no. Pero yo insisto que el paralelismo no siempre funciona porque no está claro que se pueda garantizar el borrado de una copia digital.
Por cómo funciona la tecnología digital, cuando se transmite una obra obra, aunque sea al primer comprador, ya se está haciendo una copia. Y éstas, en principio y salvo excepciones legales, no están permitidas. Por lo tanto, después de la sentencia hay un problema legal ahí a resolver, porque no está claro que el tribunal pueda inventar nuevas excepciones.
Se abre un panorama interesantísimo, porque resulta atractivo que en un momento dado se puedan revender, por ejemplo, libros digitales.

Aquí hay algo importante que es el llamado principio de agotamiento de distribución.

Sí, el agotamiento del derecho. Hay una excepción clásica en el derecho europeo que parte de la base que el titular de ese derecho puede distribuir. Pero ese derecho se termina una vez has puesto la obra en el mercado: cuando una editorial pone un libro en el mercado los consumidores lo compran y como ya se ha puesto ese ejemplar físico en el mercado, los compradores – que son los propietarios del soporte físico – lo pueden revender. Esa es la teoría del agotamiento del derecho. Una vez el ejemplar físico ha sido puesto legalmente en el mercado, quien lo compra puede revenderlo. Pero esa teoría se ciñe al ejemplar físico. Puedes revender la cosa física. La doctrina del agotamiento del derecho nunca ha permitido que uno pudiera comprar un libro y hacer copias. Siempre se ha referido a ese ejemplar puesto en el mercado.
Las dudas precisamente surgen porque como comentábamos, las transmisiones digitales implican necesariamente la realización de copias, algo que no se exige en el mundo físico.
Eso es lo que ha suscitado la duda jurídica, sobre si la transmisión digital, que es un acto de distribución , agota o no agota el derecho.
Hasta ahora se entendía que, como implica la realización de copias es un acto que no agota el derecho.

¿Cómo definiría los efectos de esta sentencia?

Es muy difícil. Está claro que es una sentencia que contiene dinamita, pero no sabemos si llegará a explotar ni cuánto tardaría.
Si lo que dice esta sentencia se consolida para el resto de contenidos digitales, es una sentencia que puede suponer una gran revolución en el mundo de la distribución de contenidos digitales. Es importante recalcar que será así sólo si se llega a consolidar para el resto de contenidos, lo cual no está claro.
Si sus efectos se circunscriben al campo del software, son importantes pero son más limitados. Porque en realidad las compraventas de software, que es de lo que estamos hablando, hoy en día cada vez son más limitadas, porque los propios modelos tienden a un tipo de arrendamiento de software, más que compraventa.
Cada vez somos más los que usamos software que está en la nube, y que no nos descargamos en nuestros ordenadores, y por lo tanto respecto a este software esto no se aplicaría.
No sólo por esta sentencia sino por otra razones como la economía de escala, la industria del software ya está tendiendo a esos otros modelos y cada vez son menos los modelos que siguen manteniendo esto de que para mantener el software me lo descargo en mi ordenador. ¿Por qué? Porque eso implica un mantenimiento, una serie de inconvenientes que si se hace software en la nube, pues es más fácil.
Creo que si la sentencia se limita a software es relevante pero tiene un impacto más limitado.