“Para dedicarse al arbitraje es preciso tener amplios conocimientos en derecho privado y patrimonial. También conocer bien el Derecho Internacional Privado y, sobre todo, estar muy familiarizado con el Derecho Procesal, porque no conviene olvidar que el arbitraje, mucho más flexible que la jurisdicción ordinaria es, en realidad, un proceso, que empieza por una demanda y concluye con un laudo”, explica Miguel Ángel Fernández-Ballesteros, árbitro independiente, vicepresidente del Club del Arbitraje y desde hace algunos años metido en la formación de nuevos profesionales en el arbitraje. “Casi siempre que se anula un laudo tiene que ver con motivos procesales, subraya. Por ello es preciso conseguir que el procedimiento arbitral se centre en la controversia de fondo y que se eviten o resuelvan con rapidez todas las incidencias procesales que puedan entorpecer la pronta resolución de la controversia que se arbitra”.
Nuestro entrevistado con más de doscientos arbitrajes a sus espaldas es uno de los profesionales adecuados para hablar de la formación en arbitraje, una actividad todavía pendiente de institucionalización en nuestro país, pese a la eclosión del fenómeno arbitral en los últimos años. “En un momento como el presente, en el que se va a producir un cambio formativo producido por la Ley de Acceso a la Abogacía que entrará en vigor en unos días, hubiera sido muy sencillo introducir el arbitraje como materia académica de pleno derecho, comenta. Hubiera bastado con configurar una asignatura que se llamase arbitraje ubicada en los Departamentos de Derecho Procesal que, al final, acabarán llamándose de Resolución de Controversias”. Fernández-Ballesteros dirige el Programa Avanzado de Arbitraje del Instituto de Empresa, una de las pocas iniciativas formativas en nuestro país: “Hay que darse cuenta además que el arbitraje no es una profesión. Por ello admite una regulación limitada. Si el arbitraje se regula en exceso, se asfixia.”
Nuestro personaje de esta entrevista es Licenciado en Derecho por la Universidad de Navarra. Premio extraordinario fin de carrera. Doctorado en Derecho “cum laude” por la Universidad de Barcelona. Premio extraordinario de doctorado. Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Complutense de Madrid.
Está colegiado en los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Barcelona
Hasta enero de 2007 fue Socio de GOMEZ-ACEBO & POMBO y director del Departamento de Arbitraje y Litigación.
Ha compaginado esta actividad con su labor Árbitro de la CCI, de la Corte de Arbitraje de Madrid, de la Corte española de Arbitraje, y de la Corte Civil y Mercantil.
Es miembro del Tribunal Arbitral para el Deporte de Lausana, Suiza (TAS-CAS), de la Asociación Suiza de Arbitraje (ASA), de la Asociación Alemana de Arbitraje (DIS), de la Corte de Arbitraje de Londres (LCIA), y del Instituto de Arbitraje, Mediación y otros sistemas de resolución alternativa de conflictos (CPR).
En la actualidad es vicepresidente primero del Club Español de Arbitraje. Director del curso de post-grado “Arbitraje interno e internacional” de la Universidad Complutense de Madrid, también dirige el Curso Avanzado de Arbitraje del Instituto de Empresa y la publicación Spain Arbitration Review
Sr. Fdez.-Ballesteros, ¿Dónde puede un abogado español formarse en las técnicas del arbitraje?
La formación en arbitraje es un tema que en España está aún pendiente. No se trata solo de formar a árbitros; hay que formar abogados y, en cierta medida, jueces.
Hasta ahora la Universidad española en su conjunto no contempla el arbitraje como una especialidad ni le da la importancia que creo ya tiene entre nosotros.
No existen Cátedras ni Institutos de Arbitraje, ni siquiera cursos o másteres de arbitraje en el número y con la extensión e intensidad que son habituales en otros países. Universidades, Colegios de Abogados y Cortes de Arbitraje tienen una tarea pendiente y urgente que hacer, que, además, podrían acometer de forma conjunta y coordinada.
Creo que el arbitraje es una materia que tiene el suficiente empaque científico como para configurarla como especialidad universitaria independiente. Debe ser interdisciplinar, tener muy en cuenta lo que sucede fuera de España y recabar el apoyo de los Despachos de abogados, que es donde se encuentran, hoy, el conocimiento avanzado del arbitraje y la experiencia nacional e internacional.
Sería un buen momento ahora que se configuran los nuevos planes de estudios de los abogados, con la nueva Ley de Acceso a la profesión…
En este momento sería muy sencillo. Bastaría con incluir una materia que se llamase Arbitraje conectada con los Departamentos de Derecho Procesal, que al final acabarán llamándose “Departamentos de Resolución de Controversias” y que incluirán, equilibradas, la litigación, el arbitraje y las demás formas de avenencia que se conocen como ADR (Alternative Dispute Resolution).
En realidad, el arbitraje, aunque sea muchas cosas más, es fundamentalmente un proceso, que empieza con una demanda y concluye con un laudo. Sustanciar de forma ágil ese procedimiento es esencial para que el arbitraje sea eficiente.
Hay mucho de litigación en el arbitraje, más fuera que dentro de España pero, en realidad son cosas diferentes. El arbitraje debe ser flexible, atento a los deseos de las partes y, sobre todo, eficiente.
Este es un buen momento para impulsar Institutos o Cátedras centrados de forma exclusiva en el propio arbitraje. Y mejor si surgen de la propia sociedad y tienen la directa colaboración de quienes son usuarios del arbitraje.
¿Qué países tienen mejor resuelto todo lo relacionado a la formación en arbitraje?
En realidad todos los cultural y económicamente relevantes. Hay muchos países de nuestro entorno como Suiza donde el estudio y desarrollo del arbitraje es casi desproporcionado. Lo mismo sucede con Inglaterra, Holanda, Bélgica, Alemania y Francia, en este país como bien sabe está ubicada la CCI, International Chamber of Commerce, la entidad con más prestigio en el mundo arbitral.
En otros países anglosajones como Estados Unidos, Canadá, Australia o Nueva Zelanda los estudios de arbitraje forman parte de los propios de derecho.
Hoy se cuentan por millares las asociaciones y Cortes de Arbitraje, los seminarios, conferencias y revistas sobre arbitraje, dentro y, sobre todo, fuera de las Universidades. No es imaginable una licenciatura de derecho en cualquier país que no incluya un conocimiento extenso tanto de la realidad del arbitraje como de los propios ADR, otros sistemas de resolución de conflictos que en muchas ocasiones tienen carácter mixto, pues tienden a combinarse entre sí.
En nuestro país se observa cómo determinadas Cortes Arbitrales crean su programa formativo, ¿Qué validez tienen estas iniciativas?
La formación en arbitraje tiene que ser muy práctica. Y en gran medida el arbitraje, en España y en el mundo, es institucional. Para el futuro árbitro o abogado ver uno o muchos arbitrajes reales es lo más enriquecedor. Ahí es donde se aprende qué se debe hacer y qué se debe evitar cuando se es árbitro, abogado de parte o de alguna forma se interviene en un arbitraje.
En este contexto, las Cortes de Arbitraje más consolidadas tienen una enorme ventaja, al igual que le pasa a la Universidad, a la hora de poner en marcha cursos y programas formativos sobre este tema, tanto a nivel divulgativo como de especialización sobre el arbitraje.
El mejor ejemplo es la propia CCI. En Paris organizan de forma incesante cursos y seminarios sobre arbitraje, en los que participan abogados de todo el mundo. En otras ciudades como Miami, Singapur o Dubai tienen programas más enfocados a la formación de árbitros o también de abogados en arbitraje.
No hay una formación exclusiva para árbitros. Un buen árbitro suele ser un buen abogado que, además de tener buenos conocimientos de derecho, conoce también a fondo las especialidades del arbitraje. Los papeles son intercambiables y las reglas las mismas. Su experiencia de abogado le da al árbitro la capacidad de ponerse en el lugar de las partes. Y su experiencia como Árbitro le permite representar a las partes de forma más eficaz.
¿Qué tipo de formación debe aprender un futuro árbitro o abogado de parte, entonces?
Lo más importante, además de los programas formativos de los que estamos hablando, es que un árbitro adquiera experiencia. La experiencia nunca es sustituible y es difícilmente transmisible. Se va ganando con los sucesivos nombramientos como árbitro o como abogado y sintiendo sobre los propios hombros la responsabilidad de resolver una controversia, en solitario o de forma compartida.
También es importante compartir experiencias con otros árbitros y abogados especializados en arbitraje en congresos, seminarios o determinados Programas Internacionales como los que se impulsan desde la CCI o la propia London Court, e incluso desde la IBA, asociación más prestigiosa en el mundo de la abogacía. También es importante estar familiarizado en la medida de lo posible con los centenares de publicaciones que hay sobre arbitraje y publicar en ellas. INTERNET, manejada con prudencia, es una gran fuente de recursos en materia de arbitraje.
Desde el Instituto de Empresa se ha puesto en marcha un Programa de Especialización de Arbitraje, uno de los más punteros del país, donde usted es el director académico…
Es evidente que el Instituto de Empresa tiene un prestigio académico reconocido mundialmente. Este programa formativo avanzado de arbitraje ya va por su cuarta edición. Es un curso relativamente corto de unas cinco semanas. En este curso se pretende dos cosas: la primera, que los alumnos conozcan, oigan y pregunten a los principales agentes del arbitraje en España (árbitros, Cortes y abogados), que les conozcan personalmente y tengan un acceso directo y personal a ellos.
Y, en segundo lugar, el curso está basado en un caso real, que los propios alumnos desarrollan desde el principio hasta el final. Desde esta perspectiva, parte de las sesiones se centran en que los propios asistentes presenten sus alegaciones, hagan comparecencias y practiquen pruebas ante un tribunal formado por tres árbitros o abogados que habitualmente llevan arbitrajes.
En general, los alumnos de este curso son profesionales que conocen el arbitraje o han tenido algún contacto con él. Algunos son abogados en la plenitud de su carrera, que quieren adentrarse en el mundo arbitral y otros que ya tienen, como antes comentaba, experiencia en arbitraje.
Sobre el perfil del árbitro, incluso la reforma de la Ley de Arbitraje estuvo a punto de retirar la figura del árbitro de equidad, ¿Cómo ha visto este debate y el futuro de estos arbitrajes?
El arbitraje de equidad forma parte de nuestra tradición jurídica, pero en el arbitraje comercial tal y como hoy se entiende tiene poca relevancia. Normalmente los arbitrajes son de derecho, porque las partes nada dicen o porque expresamente así lo quieren.
Es posible que en un contexto determinado, también querido por las propias partes y por la especificad del asunto, donde hay que valorar determinados bienes y prestaciones, puedan los propios árbitros tener un margen decisorio en equidad, pero no es lo habitual.
El arbitraje es muy flexible, pero debe ser formal y estructurado. Debe conducirse de forma amable y relajada, pero muy atenta a la efectiva preservación del derecho de las partes y a la efectiva protección de derecho a alegar y probar sobre sus respectivas posiciones. Las partes esperan un laudo muy motivado y firmemente anclado en normas jurídicas. Fuera de España el arbitraje de equidad, o no existe o es muy escaso, y las partes suelen entenderlo como una opción muy arriesgada.
¿Le ha sorprendido que en esta última reforma de la Ley de Arbitraje española, no se haya tocado la figura del árbitro y su regulación?
La última reforma es casi irrelevante. Se hizo como complemento de una mal concebida Ley de Mediación que no se llegará a aprobar. Al final ha quedado como un innecesario retoque de la Ley de Arbitraje con algunas repercusiones positivas; concentra la anulación de los laudos en los tribunales superiores de justicia; deja claro que el procedimiento concursal no anula el arbitraje sino que éste queda a discreción del juez o el propio reconocimiento que dictar el laudo fuera de plazo no es, por sí solo, motivo de anulación.
La proyectada Ley de Mediación era, en realidad, una ley de arbitraje de equidad, con errores básicos en su concepción y con la intención de hacer de la mediación una profesión muy reglada y muy oficializada. El arbitraje no es una profesión y menos una profesión reglada. El arbitraje requiere regulación, pero inteligente y limitada, pues el arbitraje es la gran fiesta de la autonomía de la voluntad. “Sobreregular” el arbitraje es hacerlo ineficaz y, probablemente, asfixiarlo.
Es cierto que hay que buscar el árbitro más formado y el más profesional. Pero la formación es algo personal de los árbitros, para lo que la sociedad solo debe poner los medios. Juzgar sobre la idoneidad del árbitro —en rigor para cada arbitraje concreto— corresponde a las partes o a la institución que los nombra.
¿Cómo ve el futuro del arbitraje y la inclusión de las nuevas tecnologías en el proceso arbitral?
El arbitraje comercial y especialmente internacional no sería hoy posible sin las comunicaciones telemáticas y, en especial, de Internet.
Más del ochenta por ciento de la actividad de un arbitraje de cierta enjundia tiene un componente electrónico de decisiva importancia. Una vez constituido el Colegio Arbitral las alegaciones suelen enviarse por correo electrónico, los documentos más importantes se envían escaneados en documentos PDF, los árbitros conferencian por teléfono y pulen sus decisiones por medio del e-mail. Incluso las resoluciones de los árbitros se corrigen y notifican por correo electrónico.
Claro que las partes siguen enviando sus escritos y sus documentos en papel, siguen celebrándose comparecencias con las partes y los árbitros deliberan largamente de forma personal. Para la agilidad, la evitación de los “tiempos muertos” y la comunicación directa entre partes y árbitros se hace usando documentos en forma electrónica.
Con una buena conexión a Internet un árbitro es operativo en cualquier parte del mundo.
A modo de conclusión, Sr Fernández-Ballesteros, ¿Dónde está la clave de un buen arbitraje?
En que todos sean conscientes de que es un sistema de origen consensual y todos jueguen conforme a las reglas.
Los abogados tienen que asumir que lo que sustancian es un arbitraje, no un litigio, y abstenerse de toda táctica dilatoria o entorpecedora. En realidad, un arbitraje es tan bueno y tan profesional como lo sean los letrados que en él intervienen.
Los árbitros deben tener mentalidad de servicio, saber que las partes tienen derecho a alegar y probar con cuanta amplitud lo deseen. Pero los árbitros deben saber también que son responsables de que el procedimiento se sustancie de forma rápida en el tiempo y eficiente en el uso de los recursos y, sobre todo, que han asumido la obligación de dictar un laudo que sea claro, resuelva la controversia y sea ejecutable.
Los jueces tienen el habitual papel de apoyo y control de arbitraje que, hasta el momento, vienen cumpliendo de forma satisfactoria. La concentración del control en los TSJ debe reforzar la madurez en las decisiones y la uniformidad en la interpretación de las normas internas e internacionales que regulan el arbitraje.
En el arbitraje comercial, a diferencia de otros como el de inversiones o el deportivo, las partes siguen valorando la confidencialidad del proceso. Claro que el nombramiento de árbitros y el procedimiento arbitral deben ser trasparentes, pero sobre todo para las propias partes. Y, si ambas partes no lo autorizan no se debería ir más allá.
Un laudo dictado y publicado se convierte en un precedente. Y la calidad de ese precedente no es siempre la deseable. Cierto que hay tribunales arbitrales como el TAS en deporte o el CIADI en inversiones donde los laudos se publican. Pero, la existencia y cita de un mal precedente puede ser un obstáculo adicional e innecesario. A fin de cuentas, los árbitros aplican derecho material y, cualquiera que sea el derecho aplicable, lo ordinario es que, además de legislado, cuente con su propia jurisprudencia.
