Por  Francisco Armas Omedes, Notario de Barcelona y vocal del Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB)

 

La ley de Arbitraje, ley 60/2003 de 23 de Diciembre, ha sido reformada por la ley 11/2011 de 20 de mayo con el objetivo de impulsar dicha institución como señala su preámbulo. El notariado puede contribuir a ese impulso y difusión del arbitraje. El notario, dentro de su labor asesora, especialmente en al ámbito mercantil, en relación a los estatutos sociales en las escrituras de constitución de sociedades pero también en general en cualquier escritura que documente un contrato, puede plantear a las partes la conveniencia de incluir o no el convenio arbitral.

Pero, para que éstas puedan tomar una decisión, es preciso que conozcan las consecuencias del mismo mediante la adecuada labor notarial de asesoramiento tendente a conseguir un consentimiento debidamente informado.

El efecto fundamental de dicho pacto arbitral lo recoge el artículo 11de la ley que señala que el convenio arbitral impide a los Tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante la declinatoria. Es decir, el convenio arbitral supone un ejercicio de la autonomía de la voluntad por el que se excluye a la jurisdicción ordinaria del conocimiento del conflicto (efecto negativo) y se atribuye la competencia para su resolución al árbitro (efecto positivo). Y ese efecto es permanente de forma que para poder volver a la jurisdicción ordinaria será necesario un nuevo pacto entre las partes.

Junto al efecto fundamental señalado los interesados deben ponderar las ventajas y  desventajas del arbitraje. Respecto a las primeras suelen citarse: a) la calidad y especialización de los árbitros, b) su mayor dedicación ya que el árbitro es Juez de un solo asunto, c) la flexibilidad en cuanto al procedimiento frente a la mayor rigidez de la jurisdicción ordinaria, d) la confidencialidad de gran importancia, a veces, en el ámbito mercantil y e) la mayor celeridad del proceso arbitral frente al proceso judicial ordinario.

Como desventajas cabe apuntar: a) el mayor coste (que se compensa, según algunos, por el ahorro de tiempo), b) la ausencia de una segunda instancia ya que el laudo arbitral solo se puede impugnar por las causas tasadas del artículo 40 de la ley ( por el contrario, otros lo ven como una ventaja ya que se toma en un plazo breve una decisión definitiva sin ulteriores recursos que obligan a provisiones contables durante años en previsión de un posible perjuicio) y finalmente, c) la necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria, en ocasiones, para la ejecución del laudo.

Si finalmente se decide incluir el pacto hay que ser cuidadoso en su redacción para que queden incluidas en el mismo todas las cuestiones que se someten a arbitraje ya que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada en señalar que la cláusula arbitral no admite interpretaciones extensivas. Asimismo si se opta por el arbitraje institucional debe recomendarse siempre la elección de una institución arbitral de contrastado prestigio y experiencia e independiente tanto de las partes como de sus asesores.

LAS PRINCIPALES NOVEDADES DE LA REFORMA.

Expuesto lo anterior, las dos grandes novedades de la reforma desde un punto de vista notarial son, primero el artículo 11 bis que regula el arbitraje en las sociedades de capital y segundo, el artículo 15.1 que sustituye la condición de abogado en ejercicio por la de jurista como requisito para ser nombrado arbitro de derecho salvo acuerdo en contrario de las partes.

A.-EL ARBITRAJE ESTATUTARIO.

De la nueva regulación del arbitraje estatutario cabe destacar que el artículo 11bis.1 se refiere a las sociedades de capital sin distinción para señalar que podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. Por tanto, todas las sociedades de capital podrán hacerlo incluidas las que cotizan en Bolsa y sin restricción alguna ya que el precepto se refiere a “los conflictos que en ellas se planteen”. Por tanto, ya se trate de impugnación de acuerdos sociales o de conflictos con el administrador o entre socios ocualquier otro en el seno de la sociedad.

El artículo 11bis.2 permite la introducción en los estatutos sociales de la cláusula de sumisión arbitral con el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos

correspondientes a las acciones o participaciones en que se divida el capital social.

Se rompe pues, para las sociedades de capital, el dogma de la unanimidad para el pacto arbitral. El legislador opta por aplicar el principio de mayorías que es la regla general en las sociedades de capital igualando el convenio arbitral con otros acuerdos como son la disolución de la sociedad o el aumento de capital o la amortización de acciones que se rigen también por el principio mayoritario.

Por último el artículo 11bis.3 establece que la impugnación de los acuerdos sociales podrá someterse a arbitraje encomendándose la administración del arbitraje y la designación de árbitros a una institución arbitral. Ello plantea la duda de si el arbitraje así definido tiene que ser siempre institucional. Las opiniones a favor de que se pueda seguir pactando arbitrajes ad hoc ponen el acento en el término “podrán” del artículo señalando que establece una posibilidad pero no una obligación.

En mi opinión, hay que poner este numero tres en relación con el numero dos del mismo artículo. Ya no se exige la unanimidad para la aprobación de la cláusula arbitral y quizá por ello el legislador opta por el arbitraje institucional por entender que supone una mayor garantía para el socio disconforme. En cambio si el acuerdo es unánime es más defendible que el arbitraje pueda ser ad hoc.

 

B.-LA CONDICION DE JURISTA DEL ARBITRO DE DERECHO.

El artículo 15.1, tras su reforma, ya no exige la condición de abogado en ejercicio para poder ser nombrado árbitro de derecho sino la de jurista. Se abre por tanto como señala el preámbulo de la ley de reforma el abanico de profesionales que pueden serlo. En particular, notarios, registradores, catedráticos y profesores de universidad podrán ser nombrados. En cuanto a notarios y registradores queda definitivamente superada la prohibición establecida en la ley de arbitraje de 1988 y que estuvo vigente hasta su modificación por la ley de 2003. Hay que destacar aquí la soberanía de las partes ya que cabe el pacto en contrario como dice el artículo, y por tanto éstas podrán decidir libremente nombrar árbitro, incluso en un arbitraje de derecho, a una persona que no sea jurista si esta es su voluntad.

Los notarios, por tanto, ya pueden ser nombrados árbitros de derecho. Ahora bien, en aras de preservar la neutralidad e independencia del arbitro parece prudente, en mi opinión, que no lo sea el notario que haya autorizado el documento público en el que conste el acto, hecho o negocio jurídico objeto de controversia para evitar posibles suspicacias de terceros .Específicamente en el campo de la constitución de sociedades, de acuerdo con dicho criterio, no creo aconsejable el nombramiento como árbitro en los estatutos sociales del notario autorizante de la escritura.

En definitiva el notario dentro de su labor asesora y ahora además como posible árbitro de derecho puede contribuir en gran medida al impulso y difusión  del arbitraje poniendo su conocimientos al servicio de las partes que dedican pactarlo


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