En esta contienda que va a enfrentar en los próximos meses al Gobierno argentino con Repsol por la expropiación de su mercantil en ese país YPF, DIARIOJURIDICO ha querido conocer la opinión de uno de los juristas con mayor experiencia en el mundo del arbitraje, pues no en vano dirigió esté área en una firma como Garrigues durante más de veinte años. Hoy Miguel Moscardó sigue vinculado al mundo arbitral desde el despacho que lleva su nombre, ubicado en el madrileño Barrio de Salamanca frente al propio ICAM. “Pleitos y litigios son nuestra señas de identidad”, comenta. “Es un halago que muchos clientes digan que trabajar con nosotros es como si dispusieran un departamento procesal propio”.  Desde su perspectiva de abogado y árbitro experto considera que el posible arbitraje entre YPF y el Gobierno argentino será un proceso complejo y largo en el tiempo “no menos de cuatro años, sabiendo que la primera fase de la elección de árbitros lleva su tiempo y que, las partes pueden utilizar un mecanismo de anulación del laudo antes de que éste se ejecute”.

Hay muchas fórmulas arbitrales ahora mismo útiles en estos momentos”, comenta Moscardó “aunque realmente las más utilizadas tienen que ver con el propio arbitraje de inversiones y el conocido arbitraje comercial con más carácter empresarial por las partes que participan en los mismos”. Bajo su punto de vista experto que estemos en medio de una crisis no impide que se pueda acceder a este método extrajudicial, más confidencial y rápido que la jurisdicción ordinaria tradicional. “Además las partes pueden elegir a los árbitros, especialistas en esa materia objeto de controversia”, añade. En estos momentos otro de los retos a los que se enfrenten las Cortes Arbitrales es el de adaptarse a la cultura de mediación, inexistente en nuestro país :”Realmente aún no estamos acostumbrados a llegar al final de un proceso donde las dos partes pierdan a favor del bien común. Jugamos más al todo o nada representado por la vida judicial o el propio arbitraje”.

Licenciado en Derecho y experto en temas comunitarios, tanto por su paso por la Escuela de Práctica Jurídica como por la Escuela Diplomática, en la década de los setenta,  Miguel Moscardó ha sido un profesional adelantado a su tiempo. Tras diversas incursiones en el mundo jurídico desde la práctica bancaria en 1984 aterrizó en Garrigues como abogado asociado.  Después de ocho años fue promocionado a la categoría de socio de esta área de Arbitraje y Procesal para en el año 2000 formar parte del Comité Directivo de la propia firma multinacional española, a la vez que responsable del área de Propiedad Intelectual e Industrial. Su labor está reconocida por presencia en diferentes directorios: Best Lawyers 2009 y 2010; Best Lawyers Annual Guide to Litigation and ADR 2009;Chambers Global 2009 y 2010; Chambers Europe 2009 y 2010; The European Legal 5002008 y 2009; European Legal Experts 2007; Expert Guides 2008 and 2009; y Plc Which Lawyer 2009 y 2010

Su experiencia y talento no pasó desapercibido para las diferentes instituciones arbitrales nacionales e internacionales. De esta forma está relacionado aún con entidades del prestigio de de la IBA (International Bar Association) al ser Miembro de su Comité de Arbitraje; además ha sido Miembro del Comité de Arbitraje de la Association Suisse de l’Arbitrage (ASA- Miembro de United States Council for International Business (USCIB)- Miembro de la International Trademark Association (INTA)- Miembro de la Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle (AIPPI)- Miembro del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).- Miembro del Comité Español de Arbitraje Deportivo del Comité Olímpico Español.- Miembro del Comité de Arbitraje de ASIPI (Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual).

A nivel nacional, forma parte del  Club Español del Arbitraje y es árbitro de la entidad Red.es, de la Corte de Arbitraje del Colegio de Abogados de Madrid,  Corte de Arbitraje de Madrid, Corte Española de Arbitraje, Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bilbao, entre otras instituciones administradoras.

Con todo este bagaje profesional, DIARIOJURIDICO entendía que nuestro entrevistado era uno de los profesionales adecuados para explicarnos el asunto de la expropiación de YPF en Argentina como la propia situación del arbitraje en estos momentos. Cuando uno lee esta entrevista se da cuenta que los objetivos se han cumplido con creces

Sr Moscardó ¿Qué pasos esperan a Repsol de cara a iniciar el arbitraje con el Gobierno argentino por la mercantil YPF?

El marco de ese arbitraje está en el APRI  (Acuerdo de Protección de Inversiones) que suscribieron España y Argentina en su momento. Será gestionado desde el CIADI, una entidad que depende del Banco Mundial.

El arbitraje parece fundado claramente; se puede discutir jurídicamente que Argentina tiene derecho a nacionalizar YPF; tiene que hacer lo respetando ciertas reglas de juego. En primer lugar la operación es discriminatoria solo se hace del 51% de Repsol, al parecer.

Y además habrá que ver la indenmización adecuada a este litigio. No sabemos si Argentina está en condiciones de pagar esos 8.000 millones de euros que reclama Repsol.

Esta demanda arbitral que se interponga tiene muchos visos de prosperar aunque el proceso será largo y es posible que no tengamos laudo hasta dentro de cinco años.

¿Hay alguna particularidad específica en el APRI que gestiona las relaciones entre España y Argentina que podamos comentar?

Realmente hay un dato a tener en cuenta. Que se insta a las partes demandantes a acudir en primera instancia a los propios tribunales argentinos y pleitear en un periodo que comprende los próximos dieciocho meses. Pasado ese tiempo, tuviéramos o no sentencia, se abriría la via del arbitraje.

La invocación de la doctrina de la cláusula de la nación más favorecida (CNMF) es discutible en materia procesal, como es el requisito previo de haber dirimido la cuestión, con o sin resolución, y sea ésta o no favorable durante  el plazo de 18 meses. La admisibilidad de su aplicación, que comenzó con el laudo dictado en un caso contra España a instancia de un inversor argentino, precisamente, el caso Maffezzini, ha sido en laudos posteriores cuestionada y rechazada.
Por tanto, es arriesgado la invocación de tal cláusula CNMF.

¿Existen muchas diferencias entre un arbitraje CIADI y otro tradicional comercial?

El primer elemento que los hace diferentes tiene que ver con la presencia del Estado como una de las partes en los arbitrajes CIADI. Hay países como Argentina que ya tiene su propio equipo interno de abogados al ya estar familiarizado en este tipo de disputas.

En un arbitraje CIADI no se utlizan las normas del derecho privado del arbitraje comercial sino que se somete a las normas de derecho internacional público.  Los propios APRIS a nivel general, también se someten a este derecho y son normas muy abiertas que dan un margen de maniobra importante a los tribunales arbitrales

Por último, hay que hablar del laudo, el que se dicta en virtud de un APRI se considera dictado en el país de origen. Es un título ejecutivo que no necesita de exequátur.

Esto tendría que hacer más sencilla su ejecución…

En principio sí, se puede ejecutar en cualquier país que haya firmado la Convención de Washington de 1965, iniciativa por la que se puso en marcha el CIADI. Estamos hablando de más de un centenar de Estados.

A la hora de la ejecución, se trata de buscar activos de ese país en otras naciones que no estén protegidos ni tengan inmunidad. Esto no siempre es sencillo. Deben ser activo que no estén destinados a un fin público. En el caso de Argentina, ya condenada en diferentes laudos del CIADI por la llamada ley de emergencia del año 2000 esas resoluciones no están siendo cumplidas por su Gobierno y la ejecución de los laudos no es sencilla.

Y en el caso que un país no cumpla con lo que dicta el laudo, en ese arbitraje de inversiones, ¿que se puede hacer realmente?

Hay que darse cuenta que detrás de estos APRIS de los que estamos hablando se encuentran las relaciones bilaterales entre los mismos Estados. Una de las grandes novedades de estas herramientas es que el propio afectado o inversor puede hacer la demanda directamente contra un Estado.

Este mecanismo ha tenido un gran éxito y ha venido a suplir las carencias de la propia protección diplomática.

Técnicamente cuando se tiene el laudo se abre la posibilidad a que el propio Estado inversor pueda reclamar de nuevo ante esta situación. Eso significa que en este contencioso que se avecina España jugará un papel importante. En los próximos días conoceremos las medidas que adoptarán ante esta situación.

Volviendo al contencioso YPF-Argentina, ¿Qué papel debe asumir la UE en este asunto?

Muy importante, más de lo que pensamos. De hecho, no podemos olvidar que el propio Tratado de Lisboa reconoce competencias importantes a la Comision Europea en materia de protección de inversiones extranjeras. Al final su idea es, pasado un periodo transitorio que los APRIS tradicionales se sustituyan por otros de la UE

Bruselas está, por tanto, muy interesada en el ejercicio de esa competencia. La verdad que supone reconocer su poder  como primera potencia comercial del mundo donde su punto de vista sobre los inversores se nos antoja clave.

En este contexto la expropiación de YPF es el suceso empresarial en este contexto más importante de los últimos años. Sin embargo hasta la fecha la reacción de la UE es un poco sorprendente. Hay solo palabras de apoyo en estos momentos.  Es cierto que Bruselas no tiene un instrumento jurídico para operar en este tema pero no podemos olvidar su capacidad de presión en estos temas.

De todas formas en el caso hipotético que se llegue a arbitraje y se emita un laudo negativo en contra de Argentina que no se ejecute, quien tiene las competencias sobre este tema es la propia Unión Europea. Este es un tema del que se habla poco y habría que aclarar.  Si está exigiendo la Comisión Europea su competencia en materia de protección de inversiones parece lógico que actúen ante medidas como la de la expropiación indiscriminada de YPF por parte del Gobierno argentino.

Sobre la actualidad arbitral más inmediata,  ¿Cómo define el actual panorama arbitral en nuestro país con tanta profusión de entidades arbitrales?

Creo que habría que cambiar nuestro modelo arbitral de alguna forma. Y seguir el modelo suizo donde hay un único Reglamento común para todas las entidades arbitrales que operan en ese país. Ello ayudaría, en la medida de lo posible, a agrupar instituciones arbitrales reduciendo su número o convirtiéndolas en sede locales de una única Corte.

¿Cómo cree que se van a adaptar las instituciones arbitrales al contexto creado por la nueva Ley de Mediación?

Todavía tenemos que ver el desarrollo reglamentario de la Ley para ver como queda el papel de instituciones mediadoras y los propios mediadores.

Ahora se abre un nuevo horizonte porque da la sensación que el perfil del mediador no implica que sea abogado o jurista especialmente. Veremos a otros profesionales con esa capacitación como mediadores, sin lugar a duda.

No creo que haya excesivos problemas en esa adaptación. De hecho hay que recordar que en 1988 con la aprobación de la Ley de Arbitraje de ese año surgieron las principales Cortes Arbitrales que aún siguen operando en nuestro país. Luego ahí esta su evolución y proyección internacional que todos seguimos.

Todos los expertos señalan a la legislación Uncitral como clave en el desarrollo del arbitraje a nivel internacional..

Fue en su momento un paso enorme porque dotó de uniformidad a las respectivas legislaciones nacionales en materia de arbitraje. Ello ha ayudado a la globalización e internacionalización del arbitraje.

Con anterioridad a su aprobación los grandes cortes arbitrales imponían a los países periféricos sus normas en esta materia. Estos al no disponer de entidades arbitrales propias debían acudir a ciertos países donde los costes de los arbitrajes se disparaban.

¿En este momento es más recomendable acudir a un arbitraje institucional que otro ad hoc?

Las Cortes Arbitrales que impulsan el arbitraje institucional transmiten certidumbre y seguridad a las partes. Además los costes del procedimiento arbitral pueden ser más previsibles de alguna forma.

Sobre este asunto en concreto, el coste debe establecerse de acuerdo con los árbitros del procedimiento. Además otros factores como los Reglamentos, la experiencia de las Cortes en la gestión de los arbitrajes son elementos a tener en cuenta para decantarse en estos momentos por el arbitraje institucional.

¿Hay alguna fórmula ya estudiada que ayude a que el arbitraje no sea tan caro desde su punto de vista?

Existe algún estudio hecho, me acuerdo del realizado por Iñigo Coello, abogado español que deja claro la ventaja económica del arbitraje frente al procedimiento judicial habitual.

No es solo la ventaja del coste el uso del arbitraje sino lo que hablábamos antes de la celeridad, la confidencialidad  y la especialización en cuanto a ser tratado el asunto por árbitros que conocen bien el fondo del tema.

No podemos olvidar tampoco que al ser menos virulenta la discusión  se permite se mantengan las relaciones comerciales a posteriori entre los contendientes.

Sabemos que la IBA en su última reunión de Estocolmo ha vuelto a crear un grupo de trabajo para que revise las cuestiones sobre los conflictos de intereses de los árbitros…

Creo que la cuestión pasa por abrir el arbitraje a más abogados mejorando su capacitación en este tema.  Que no sean siempre los mismos letrados  aquellos que realizan arbitrajes.

Otra cuestión que subyace en este asunto es saber si es bueno combinar la faceta de árbitro con la de abogado en procedimientos diferentes. Ya sobre este tema el TAS (Tribunal Arbitral del Deporte) se ha pronunciado en contra de esta dualidad..  Si se cuidan especialmente los conflictos de interés que puedan surgir en estas situaciones creo que es bueno mantener esta doble presencia en el arbitraje.

 

Eso supondría abolir el concepto de listas cerradas que aún consideran diferentes instituciones arbitrales…

Estoy en contra de las listas cerradas. Es posible que este sistema sea bueno para nombrar un nuevo presidente o un tercer árbitro pero este tipo de listas no puede determinar que ese árbitro sea miembro de esa Corte.

Debe buscarse un modelo más flexible. En el caso de CCI, la principal entidad arbitral a nivel mundial no hay este tipo de listas cerradas.

Para finalizar. Sr Moscardó ¿Cuál debe ser el papel del Ministro Gallardón de cara a impulsar la cultura arbitral que le falta a nuestro país?

Sus propuestas son interesantes. Es bastante probable que la implantación de las tasas judiciales tanto a personas físicas como jurídicas  haga que muchos interesados se decanten por otra via más económica como puede ser la extrajudicial.Ahora habrá que ver si ese encarecimiento claro de nuestra justicia compensa acudir a otras vías como puedan ser las del arbitraje y las de la mediación.

Esperamos los que nos dedicamos al arbitraje que el Ministro siga apoyando el desarrollo de este método extrajudicial. Que el nuevo desarrollo legislativo ayude a que nuestro país consolide su lugar como sede de arbitraje internacional.  La verdad que hay que darse cuenta el gran campo de actuación que tenemos a corto y medio plazo en Iberoamérica.

 

1 Comentario

  1. En España la bolchevique ley de costas lleva un cuarto de siglo de expolios y tiranía, nos ha despojado de nuestros derechos humanos y constitucionales y, al abolir la constitución y el registro de la propiedad, ha establecido la máxima inseguridad jurídica imaginable. Cómo puede el Reino de España pedir a Argentina seguridad jurídica, si EN ESPAÑA EL EXPOLIO ES LA NORMA. Cientos de miles de ciudadanos de todo el orbe han sido impunemente expoliados en España durante el último cuarto de siglo con la aplicación de la arbitraria ley de costas, con la diferencia de que Repsol tiene medios para defenderse en los tribunales internacionales y los héroes de Cho Vito, no

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