Por Maika Rustarazo.
El Anteproyecto de reforma de la Ley Concursal, actualmente pendiente de su tramitación parlamentaria no supone un planteamiento radicalmente diferente al del texto legal vigente, partiendo del reconocimiento de los principios esenciales de éste. Ello no impide que la reforma pueda considerarse global pues a la vista de la corta pero intensa experiencia de la aplicación de la Ley 22/2003, y siendo uno de los compromisos adquiridos por el Gobierno para sacar adelante la urgente reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2009, comprometerse a presentar una nueva reforma integral en el 2010, introduce una serie de importantes modificaciones que pretenden corregir errores de enfoque detectados en la práctica, cubriendo algunas lagunas de la ley.
La pretendida reforma tomando como referencia la situación económica actual, caracterizada por una situación de grave sobreendeudamiento, tanto de familias como de empresas, a la que se suma la dificultad para atender compromisos de pago adquiridos por las Administraciones Públicas y con un contexto de restricción crediticia más que relevante -que no se suaviza, por lo que seguirá siendo per se un factor desencadenante de concursos, con independencia de lo que positivamente se pueda mejorar en el procedimiento concursal- Es en este contexto actual, en el que el anteproyecto de reforma intenta mitigar disfuncionalidades de determinados aspectos de la legislación concursal vigente, evidenciado el incumplimiento de uno de sus propósitos principales, la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado.
Actualmente la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen con la liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de trabajadores, las estadísticas son contundentes al respecto, un 90%. Con este anteproyecto de reforma concursal se pretende, normalizar el papel del concurso, en un intento por liberarlo del estigma que tradicionalmente lo ha lastrado, para que pueda erijirse en un instrumento eficaz tanto, al servicio tanto de la viabilidad y dinamización de nuestro tejido empresarial como, de la seguridad jurídica y grado de satisfacción de los acreedores.
Un procedimiento concursal, como cualquier otro tipo de proceso judicial, cuya tramitación se demora en el tiempo, no satisface la tutela judicial efectiva, genera un incremento de costes notables y perjudica, en esta materia, tanto al deudor concursado, como a sus acreedores, al generarse de facto una minoración del valor de sus bienes, de cuya realización depende su cobro, eliminando en consecuencia las posibilidades de dar viabilidad al proyecto empresarial.
SIMPLIFICACIÓN Y AGILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
El anteproyecto de reforma de la Ley Concursal intenta simplificar y agilizar el procedimiento concursal, favoreciendo en especial la anticipación de la liquidación, y el procedimiento abreviado o simplificado, que impulsa y da verdadera regulación.
Anticipación de la Liquidación: Entrar en concurso para una empresa en dificultades, que no haya hecho una adecuada gestión de su situación de insolvencia desde sus primeras manifestaciones, supone hacerlo en un procedimiento largo y costoso, en el que da tiempo suficiente para que ésta vaya agotando los pocos recursos de los que pueda disponer, colandola de facto en una espiral de crisis de la que en la mayoría de los casos ya les resulta imposible salir sin liquidar la empresa. La realización anticipada de los bienes era demanda extendida al carecer de sentido que la apertura de la fase de liquidación deba de retrasarse en todo caso y ha a acabado por convertirse en ineludible, por los retrasos en la tramitación de los concursos.
Con carácter general, el deudor concursado podrá pedir la liquidación como alternativa al convenio. Debe solicitar ésta necesariamente cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas. El modelo de la Ley Concursal exigía la finalización de la fase común del concurso para poder abrir la fase de liquidación y RDL 3/2009 en su reforma se quedó nuevamente corto, al tener que tramitarse la denominada ?propuesta de liquidación anticipada? necesariamente una vez presentado el informe de la administración concursal, de modo que el ahorro de tiempo queda es realmente poco significativo, reducido al período de resolución de las impugnaciones de la lista de acreedores o del inventario.
El Anteproyecto de reforma concursal prevé, en la nueva redacción que da al artículo 142 de la LC, que mientras que la fase de convenio seguirá abriéndose, cuando finalice la fase común, la fase de liquidación podrá abrirse tan pronto como el deudor así lo solicite. En este sentido el reformado artículo 142.1 del anteproyecto establece: ?El deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento?, debiendo el Juez del concurso dentro de los diez dias siguientes a la solicitud,dictar auto abriendo la fase de liquidación, pudiendo tambien ser ésta solicitada por la propia administración concursal, en supuestos extaordinarios.
A tal fin se modifican los apartados 1,2 y 4 del Art. 148, que contempla la presentación de un plan por parte de la administración concursal para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, que siempre que sea factible deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de la empresa (lo que se ha venido a denominar ?la transmisión en globo?).
Desarrollo del Procedimiento Abreviado. En la consideración del ahorro de tiempos y costes que este tipo de procedimiento puede significar, se ha considerado necesario profundizar ahora en la regulación de éste frente al procedimiento ordinario, como hace el Anteproyecto de reforma. El RDL 3/2009 establecio un procedimiento simplificado para deudores, fueren persona física o jurídica, con pasivo hasta 10 millones de euros y presentación de balance abreviado. Esto supuso de facto, que los concursos abreviados, hasta entonces reservados para pasivos inferiores a un millón de euros, se ampliasen notablemente como de forma paralela lo hicieron el número de concursos con un solo Administrador concursal, dato este con gran trascendencia práctica.
El Anteproyecto de reforma concursal, en una clara apuesta por este tipo de procedimiento, profundizando introduce tambien lo que podríamos denominar la tramitación por procedimiento abreviado a criterio del Juez. Otorga al juez del concurso potestad para valorar la ?complejidad? del concurso y si ésta fuere ?escasa? podrá darle trámite al concurso por este procedimiento abreviado. Para ajustar dicha estimación, el propio texto le da indicadores objetivos, tales como la presentación por parte del deudor de una propuesta anticipada de convenio, de transmisión de empresa o cese de la actividad sin trabajadores a cargo.
INSTITUTOS PRECONCURSALES
Con este anteproyecto de reforma en materia concursal se profundiza en las alternativas al concurso ya introducidas por el RDL 3/2009, los denominados institutos preconcursales, intentando conjugar rapidez del proceso y contención de costes, con salvaguarda de garantias para los acreedores. Destacados los acuerdos de refinanciación y propuestas anticipadas de convenio, regulándose por primera vez el ?dinero fresco?.
Acuerdos extrajudiciales de refinanciación de deuda: Constituyeron una de las medidas estrella de las modificaciones operadas en materia concursal por el RDL 3/2009, continuidad de la actividad maximizando el valor del patrimonio del deudor e incrementando las posibilidades de satisfacción de créditos.
Son acuerdos de refinanciación aquellos alcanzados por el deudor y sus acreedores en los cuales se proceda a la ?ampliación significativa del c?edito? disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas, siempre que respondan a un ?plan de viabilidad? que permita la actividad del deudor en el ?medio o corto plazo?. Estos acuerdos, pueden así evitar el riguroso artículo 71 y ss. de la Ley Concursal, relativo a las acciones de rescisión, según establecía el RDL 3/2009, siempre que se suscribiesen por acreedores que supusiesen los ? del pasivo, fuere informado positivamente en términos de viabilidad por un experto independiente y se formalizasen en instrumento público.
El rodaje práctico ha hecho necesarios algunos ajustes en relación con los acuerdos para dotarlos de mayor seguridad jurídica para al empresario y las entidades financieras que los negocian, frente a un eventual procedimiento concursal. Entre esos ?ajustes? el anteproyecto introduce que el acuerdo que se alcance con acreedores financieros que representen al menos el 75% de la deuda -pasivo-, podrá ser impuesto al resto de acreedores previa homologación judicial y certificación de un experto independiente. De este modo, posibilitando la viabilidad de la actividad, se amplian las garantías de cobro de aquellas entidades financieras que aporten nuevos créditos a las empresas en dificultades durante el proceso de refinanciación de deudas, otorgándoles a éstos créditos la condición de ?créditos contra la masa? – primeros en ser abonados en un plan de pagos o proceso de liquidación- Estos acuerdos de refinanciación, deja claro el texto del anteproyecto, podrán ser impugnados exclusivamente por parte de Administración concursal.
Fresh money: Son las nuevas aportaciones o inyecciones ?dinero fresco? que hacen los acreedores a las empresas en dificultades, en el marco de un acuerdo de refinanciación y que supone nuevos ingresos de tesoreria para las mismas. Esas aportaciones en un 50% tendrán la consideración de c?edito contra la masa -prioridad de cobro,no afectos por la declaración del concurso y pagaderos a su vencimiento-, reconociéndose el importe restante como crédito con privilegio general, lo cual les otorga prioridad en el cobro frente al resto de acreedores ordinarios. Ello supone la mayor garantía para las entidades financieras que concedan nuevos créditos para reflotar una empresa, constituyendo también un elemento más en la evaluación de concesión de credito en general. Esta previsión tiene especial importancia en el contexto de restricción de crédito general al que se encuentra sometida la ?economía? española.
En pro de favorecer la financiación u obtención de fondos por parte de las empresas en dificultades, encontraríamos también la previsión otorgar mayores garantías de cobro a las aportaciones que hagan por los socios de esas sociedades en pro de respaldar o posibilitar su viabilidad, no considerandolos créditos subordinados, calificación que dificultando su eventual recuperación, por tanto no incentiva las entradas de dinero a las empresas en crisis por esta vía.
Propuesta anticipada de convenio: El RDL 3/2009 introdujo un nuevo punto al artículo 5 de la LC regulando lo que se llama ?propuesta anticipada de convenio?, abiendo así un periodo desconocido hasta ese momento, en pro de eliminar el miedo al concurso y favorecer el alcance de acuerdos acon carácter previo a su declaración. Así se establece, que el deudor que realice dicha propuesta, aún estado en situación de insolvencia ?actual?, no tiene obligación de solicitar la declaración del concurso, siempre que lo ponga en conocimiento del Juzgado. Ahora bien, transcurridos tres meses, haya tenido exito o no la propuesta, la literalidad del texto establece ?deberá? solicitar el concurso en el mes siguiente. En el texto del anteproyecto al respecto, se añade un nuevo artículo 5 bis, que en su apartado número tres establece ?….deberá solicitar la declaración del concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia?, por tanto posibilita la no necesaria solicitud de concurso al desaparecer el supuesto de base, el estado de insolvencia.
En la misma linea, consecución de aportaciones de dinero a empresas en dificultades, el anteproyecto de reforma opta por otorgar a los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio, la condición de créditos contra la masa -cuestión ésta hasta ahora no pacífica-, con el fin de favorecer la concesión de crédito a empresas en fase de convenio y dando así mismo, garantias a ese nuevo dinero que contribuye a la viabilidad de la actividad.
TRATAMIENTO DE LA PROBLEMATICA LABORAL EN EL ÁMBITO CONCURSAL
Las consecuencias que sobre el empleo tienen los concursos exigen que esta reforma no olvide las cuestiones sociales latentes y mejore sustancialmente la protección de los trabajadores afectados, siendo la materia laboral uno de los aspectos más sensibles de los procedimientos concursales.
La sensibilidad de la materia laboral en el ámbito concursal y sus consecuencias sobre el empleo, hacen que el anteproyecto de reforma pretenda mejorar la posición de los trabajadores en los concursos. A tal fin, mantiene el criterio de atribución al Juez del concurso de la jurisdicción exclusiva y excluyente; Introduce modificaciones en el procedimiento regulado en el artículo 64 de la Ley Concursal, con el fin de evitar conflictos con la jurisdicción social-autoridad laboral: Incrementa el peso de la valoración que se ha de hacer en el concurso de su impacto sobre los trabajadores. Se resuelven por otro, las dudas jurídicas planteadas entorno a la consideración de créditos contra la masa, de los salariales e indemnizaciones en caso de despido o extinción de la relación laboral, incorporandose asi mismo, regulación expresa en sede concursal de la subrogación legal automática del Fondo de Garantía Salarial en los créditos salariales e indemnizaciones cuyo pago anticipe a los trabjadores por cuenta del empresario -artículo 33 ET-
En materia de valoración de créditos: El anteproyecto de reforma establece que los créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y, en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, se pagarán de forma inmediata.
El resto de créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La Administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra ella.
La propuesta de reforma establece como base de las indemnizaciones pactadas a los efectos de pago del Fondo de Garantía Salarial doce días de salario por año de servicio, con un limite máximo de una anualidad, sin que el salario diario pueda superar el triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo pagas extraordinarias en su caso.
Siendo una forma extendida de conclusión del concurso la insuficiencia de la masa para el pago de los créditos contra la misma -?concursos sin masa?-, el Anteproyecto establece el orden de pago de los créditos contra la masa en estos supuestos incorporando a tal efecto, un nuevo artículo 176 bis, que en su apartado 2 establece que tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra ella, la administración concursal lo comunicará al Juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto a las partes personadas, siendo la administración concursal la que deberá proceder al pago de los créditos conforme al orden que el propio artículo establece – el primer y segundo lugar de ese orden están los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo, en cuantía no superior al doble del SMI y los c?editos por salarios o indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días pendientes de pago.
En relación a los expedientes de regulación de empleo(ERE) contempla que cuando que exista un ERE abierto en el momento de declararse el concurso, no se volverá atrás en lo que ya se hubiere acordado, manteniendo su pleno valor. En aquellos tramitados con anterioridad a la declaración de concurso, deberán remitirse al juez del concurso y, si éste autoriza la extinción de contratos laborales, será la Administración concursal la encargada de gestionarlos.
In fine introduce también como positivo en esta materia, la posibilidad de mediación o arbitraje, siempre que ello esté previsto en el convenio colectivo que sea de aplicación, para aquellos supuestos en que la administración concursal y los trabajadores no alcanzasen un acuerdo reduciéndose por otro, los plazos en caso de que se alcance un acuerdo, al no volverse a abrir periodo de consultas.
LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Conscientes de la importancia del papel que debe tener la administración concursal en la gestión eficiente y eficaz de los concursos, tras la experiencia acumulada desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, en este anteproyecto de reforma se aboga por una mayor profesionalización de los mismos, al tiempo que su competencia y por ende, su responsabilidad, se ven notablemente incrementados. Se potencian sus funciones, hecho éste que puede descargar en la práctica los actualmente colapsados Juzgados de lo Mercantil, reforzándose por otro, los requisitos para ser nombrado administrador concursal -para concursos ordinarios el Juez deberá designar a quienes acrediten su participación como administradores o auxiliares delegados en, al menos, cinco concursos abreviados ya concluidos-. Se reconoce la persona jurídica como administrador concursal – ?sociedades de admnistración concursal?. Se potencian así mismo, las funciones de la administración concursal en lo relativo a recepción, identificación y gestión de las comunicaciones de crédito presentadas por los acreedores, así como generaliza el uso de medios telemáticos en los trámites de comunicación con las partes del concurso, para intentar agilizar los procesos y descargar los Juzgados de los Mercantil.
En la línea de exigencia de una mayor especialización se deberá acreditar experiencia en la llevanza de procedimientos abreviados como administradores o auxiliarers delegados, en número mínimo de cinco y hasta su total conclusión, para poder ser designado como administrador concursal en concursos ordinarios.
En aquellos concursos que haya un solo administrador concursal o, cuando la complejidad del concurso lo exija, el juez podrá designar un auxiliar delegado en el que la administración concursal pueda delegar determinadas funciones incluidas, las relativas a la continuación de la actividad del deudor -potestativo pero con trascendencia en la gestión de los procedimientos abreviados.
En pro de descongestionar los trámites en sede judicial, el anteproyecto preve que los administradores concursales tendrán la capacidad para la subsanación de los errores de la lista de acreedores, en pro de reducir en gran medida una de las principales causas de retraso en los procedimientos, la resolución de las demandas de incidentes concursales.
Profundizando en las modificaciones para facilitar la refinanciación de las sociedades con dificultades, encontramos la posibilidad que otorga a la administración concursal para la venta de activos de una empresa antes de la liquidación o de la aprobación del convenio de acreedores, sin requerir autorización judicial previa, bastando a tal efecto con la comunicación al juez del concurso, quien mantendrá en todo caso, la capacidad de verificar la medida y estudiar eventuales reclamaciones.
Podemos concluir conviniendo en lo necesario y positivo de la mayoría de las modificaciones propuestas, el alto grado de consenso alcanzado en la configuración del texto de este Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal , tampoco es una cuestión baladí y, en que todo ciertamente ello supondrá una diferencia en el devenir diario de los procesos concursales, dando más posibilidades que la de ?dejarse morir? a las empresas en dificultades económicas.
Tendremos en todo caso, que esperar a tener la configuración definitiva del texto, que aunque no se espera sufra grandes transformaciones, siempre pueden generarse ?reajustes? por cuestiones de oportunidad política y , confiar que se haga la provision necesaria y pronta tanto de los medios personales como materiales, que permitan hacer efectivas, en si mismas y en el fin último de la reforma, muchas de las modificaciones previstas . De todos modos esta es una propuesta de reforma sobre un ámbito concreto, el concursal, positiva? Sí, pero para la mejora del precario estado de salud de la economía española se requerirá de otro tipo de medidas más de conjunto.
