Bases para una reforma de la ley 39/2006, de 14 de diciembre de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia

Por Diego Latorre Martínez, Jefe de Servicio de Prestaciones Sociales. Consejería de Servicios Sociales. La Rioja

 

Introducción.

 

La Ley 39/2006, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (en adelante Ley 39/2006) fue objeto desde sus primeros borradores de discusiones políticas y doctrinales sobre la constitucionalidad de la misma (en este sentido,  pueden resultar ilustrativos los Dictámenes 128/07 o 29/2010 del Consejo Consultivo de La Rioja, emitidos en relación con reglamentos dictados en el marco del Sistema Riojano para la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia[1]).

No es objeto de este artículo polemizar sobre esta materia, puesto que el marco normativo definido en la Ley de la Dependencia, ha sido asumido por las Leyes de Servicios Sociales denominadas de “cuarta generación”, con lo que los problemas y las deficiencias que -a mi juicio- se derivan de la actual configuración legal estatal tienen hoy también un alcance autonómico, derivado de la incorporación de los principios y aspectos básicos de la Ley  39/2006 en el acerbo autonómico[2]. En cambio, sí que abordaré determinados excesos de la normativa estatal que vacían la competencia autonómica en la materia, la cuál -no olvidemos- está estatutariamente asumida como “exclusiva”.

Tampoco es objeto directo de este trabajo determinar el impacto económico que pueden tener las medidas aquí propuestas, si bien no comparto  las conclusiones del diario Expansión[3] que basándose en el informe encargado por el Ministerio de Economía y Hacienda a expertos independientes del Instituto de Estudios Fiscales (IEF), concluye que la Ley de la Dependencia “arrastra un agujero de 25.000 millones de euros derivado del ahorro de la Administración al encargarse las familias de sus enfermos (el 47,8% en febrero)”, y ello por dos motivos:

1) el porcentaje de personas dependientes que perciben la prestación económica para cuidados en el entorno familiar es muy superior al 47,8%; dicha cifra es el porcentaje de prestaciones para cuidados en el entorno sobre el total de las concedidas (815.662), pero hay muchos dependientes que reciben más de una (de hecho la ratio de prestaciones por persona beneficiaria a 1 de febrero de 2011 era de 1,20), por lo que lo correcto es calcular el porcentaje del total de prestaciones para cuidados en el entorno con relación a las personas beneficiarias (681.662) lo que nos da un porcentaje del 57,22 % a 1 de febrero (56,92% a 1 de junio).

2) No considero posible establecer una estimación rigurosa del coste que la atención de estas personas a través de servicios públicos pudiera suponer, ya que no se puede determinar de qué servicios serían destinatarios, siendo los costes muy distintos en función del tipo de servicio (centro residencial o ayuda a domicilio, por ejemplo). Pero además, debe tenerse muy en cuenta que la demanda no sería la misma, ya que los servicios públicos llevan copago, por lo que si se optase por una solución como la que propone este estudio de eliminar la prestación para cuidados en el entorno familiar (la única que no supone un coste económico para el dependiente y su familia) muchos dependientes no demandarían ningún servicio por no tener que hacer frente al copago -por muy bajo que se estableciera- o directamente porque por razones de otra índole desean que el dependiente sea atendido exclusivamente por sus familiares.

No podemos olvidar, si queremos hacer un estudio riguroso del Sistema de Dependencia, que la Ley de Dependencia se gestó en un escenario de bonanza económica y se está gestionando en un momento de crisis económica.

Lo que sí considero importante señalar es que -desde el punto de vista económico- en el caso de las prestaciones para el cuidado en el entorno familiar el coste es en realidad un gasto, ya que la atención asistencial es la misma con o sin prestación, mientras que en el caso de los servicios o de las prestaciones vinculadas a un servicio, el coste es una inversión, puesto que mejora la atención del dependiente y genera empleo en el sector productivo de los servicios sociales.

Finalmente, parece necesario aclarar que todo cuanto se afirma en este trabajo responde exclusivamente a  una opinión personal, formada desde la experiencia en la gestión del Sistema y del  estudio sobre los diversos aspectos del mismo, que he venido realizando durante los años de vigencia de la Ley.

 

Llegados a  este punto, una eventual reforma de la Ley de Dependencia podría articularse sobre las siguientes bases:

 

1ª Base: Un nuevo concepto sobre la universalidad del derecho de dependencia.

 

El artículo 3 b) de la Ley 39/2006, establece que la misma se inspira, entre otros, en el principio de “la universalidad en el acceso de todas las personas en situación de dependencia”.  Dicho principio se ha interpretado en la práctica, como que todas las personas valoradas con un grado y nivel de dependencia con derecho a prestaciones -según el calendario de entrada en vigor de la Ley- deben tener al menos un servicio o una prestación económica, ya que de lo contrario no se haría efectivo el derecho. Es por ello por lo que se están reconociendo tantas prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar -según veremos en el siguiente apartado-, puesto que se está configurando como la prestación supletoria del Sistema: “si no puedo darle/ no quiere un servicio, le concedo una prestación económica”.

Sin embargo, esa teoría requeriría que dicha prestación económica fuese incondicional, a modo de una pensión de dependencia; dicho de otra manera, que se otorgase a todas las personas que teniendo reconocido un grado y nivel con derecho a prestaciones, no pudieran/quisieran acceder a servicios. Y ello no es así, ya que todas las normativas autonómicas y el reciente Real Decreto 175/2011, que regula  los servicios y prestaciones para los dependientes moderados (posteriormente analizaremos la incongruencia de dicha regulación parcial), establecen requisitos de acceso para esta prestación económica. Por ello, se dan casos de personas que no pudiendo acceder a servicios al no existir en su localidad, no cumplen tampoco los requisitos de acceso a la prestación económica, por lo que no disfrutan de ninguna prestación del Sistema. El caso más habitual es el de un dependiente de edad avanzada que no tiene familia y es atendido por una empleada de hogar (modalidad de atención no admitida en la Ley 39/2006). Se encuentra perfectamente atendido y cuidado; no requiere otros servicios, ya que la persona contratada cubre las 24 horas de atención, pero no puede acceder a ninguna de las prestaciones del SAAD.[4]

Por ello, el concepto de universalidad del acceso debe -a mi juicio- entenderse como la posibilidad de disfrutar de los servicios públicos recogidos en el Catálogo, y de no existir, el poder  disponer de una prestación económica para adquirirlos en el mercado. Ello implicaría un cambio esencial en el modelo, ya que la persona dependiente podría elegir el servicio que considerase más adecuado, sin necesidad de consensuar un Programa Individual de Atención, según exige el artículo 29 de la Ley. ¿Por qué “consensuar” en lugar de “elegir” el modelo de atención? ¿Qué se hace si no hay “consenso”?.

Me parece correcto que el trabajador social informe sobre la modalidad más adecuada, e incluso que pueda diagnosticar la inadecuación de un recurso, pero existiendo varias modalidades de atención igualmente válidas, lo lógico es que el dependiente demande aquella que prefiera (obviamente, partiendo de que cumple los requisitos exigidos para su acceso).

Esta interpretación hace innecesaria la prestación económica de cuidados en el entorno, puesto que ya no va a ser necesario “darle algo a todos”, sino que “todos tendrán derecho a algo”, que es justamente lo contrario.

 

2ª Base: Potenciar el carácter prioritario de los servicios.

 

En primer lugar, debo aclarar que cuando hablo de servicios no me estoy refiriendo a lo que la Ley considera servicios (servicios públicos), sino a las distintas modalidades profesionales con arreglo a las que se pueden prestar los mismos. Es decir, que si bien parece lógico que sean prioritarios los servicios públicos sobre los privados, lo verdaderamente relevante para que se preste a las personas dependientes un servicio de calidad y se genere empleo, es que el servicio se preste por profesionales, no por familiares, por muy buena voluntad que pongan éstos.

 

Si bien los artículos 14.4 y 18 de la Ley 39/2006 regulan la Prestación económica para cuidados en el entorno familiar como excepcional, la gestión de estos años ha demostrado que esta prestación es la más demandada por las personas con dependencia.

Si partiendo de las estadísticas oficiales del IMSERSO a fecha 1 de junio, efectuamos el cálculo que indicábamos en la introducción de este estudio, advertimos que esta prestación la disfrutan el 56,92% de las personas dependientes.

Esta situación es especialmente significativa en algunas Comunidades Autónomas como Murcia (83,81%), Baleares (73,53%), Aragón (63,37%) o Cantabria (62,90%). Un caso especial es La Rioja, en la que al tener un sistema muy generoso de compatibilización de prestaciones y servicios para grandes dependientes y dependientes severos, si bien las prestaciones económicas para cuidados en el entorno sólo suponen el 42,02 % de las prestaciones y servicios, tiene a un 60,11% de los beneficiarios percibiendo esa modalidad de ayuda[5].

 

Una de las causas, si no la principal, es el contenido del artículo 29.1 de la Ley, que deja a elección del beneficiario “las modalidades de intervención más adecuadas a sus necesidades entre los servicios y prestaciones previstos en la resolución para su grado y nivel”.

Ello está generando graves problemas tanto para la Administración competente como para el propio dependiente, por paradójico que parezca.

Por una parte, existen en muchas Comunidades Autónomas plazas vacantes en centros de día públicos, mientras que las personas dependientes de la zona territorial al que extiende su ámbito de aplicación el centro, están percibiendo la prestación económica para cuidados en el entorno, por ser ésa la elección de la familia.

Por otra, podemos encontrarnos -lo que es especialmente preocupante  en el ámbito de la discapacidad- con familiares del dependiente que renuncian a la plaza de centro de día pública que tienen concedida para percibir la prestación económica para cuidados en el entorno.

Tal y como señalábamos en la Introducción, la elección de la prestación para cuidados en el entorno puede deberse actualmente más a la intención de contar con una fuente adicional de recursos económicos familiares, que a la idoneidad de la modalidad de atención o a la ausencia de servicios públicos en el entorno.

Por ello, como primera medida -caso de no aceptarse la sustitución de esta prestación por otra de índole profesional como propongo en la 3ª Base- debería especificarse claramente en la Ley o en los reglamentos de desarrollo, que la elección debe realizarse entre servicios y, únicamente en el caso de no existir éstos, se podría optar por una prestación económica.

Esta interpretación la encontramos en el  Real Decreto 175/2011, que regula los servicios y prestaciones para los dependientes moderados.[6]

Así, al establecer los requisitos para acceder a la prestación, se señala  como primer requisito “que la persona beneficiaria esté siendo atendida mediante cuidados en el entorno familiar, con carácter previo a la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y no sea posible el reconocimiento de un servicio debido a la inexistencia de recursos públicos o privados acreditados”. [7] Con independencia de lo inadecuado de la regulación parcial de esta prestación -como más adelante comentaremos- lo cierto es que este Real Decreto abre la puerta a una interpretación mucho más rigurosa del artículo 29.1 de la Ley que la que se está realizando actualmente.

 

Con todo, la reflexión principal que -a mi juicio- debe hacerse es la necesidad, conveniencia, oportunidad y viabilidad económica de la Prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales.

 

1. El peligro de introducir cuidadores no profesionales en un Sistema Público.

 

Es llamativo el hecho de que la misma Ley de Dependencia, que en su Exposición de Motivos aboga por la necesidad de revisar el sistema tradicional de atención familiar y doméstica a las personas en situación de dependencia[8], no sólo crease esta figura, sino que haya permitido que se consolide como el modelo preferente de atención (56,92% de los beneficiarios).

¿Es propio de un Sistema Público que pretende ser el “cuarto pilar” del Sistema de Protección Social permitir que la atención de sus beneficiarios quede preferentemente en manos de cuidadores no profesionales, sin formación acreditada y sin un control adecuado por parte de la Administración? ¿Es correcto pagar una retribución a dichos cuidadores y equipararlos a trabajadores a efectos de su inclusión en la acción protectora de la Seguridad Social?

Pensemos en otros Sistemas Públicos de protección como Educación o Salud.  ¿Pagaríamos a un padre por enseñar a sus hijos en casa? ¿Y a un familiar por atender a un enfermo en su domicilio? ¿Los equipararíamos a maestros o sanitarios? Ciertamente no faltarán los que consideren que no son equiparables las situaciones, porque en dichos ámbitos existe una mayor oferta de servicios públicos, pero lo que es evidente es que tampoco en los ámbitos de Salud o Educación se cubren actualmente todas  las necesidades y mucho menos cuando se pusieron  en marcha dichos sistemas.

Pero, además, se corre el peligro de desacreditar el trabajo de los profesionales de los Servicios Sociales. Para enseñar a un niño es imprescindible un profesor y para velar por la salud de una persona un profesional sanitario, pero para atender a una persona dependiente puede, al parecer, servir cualquier persona.

Ante esta última afirmación se podrá oponer que “nadie mejor que la familia para atender a una persona dependiente” o que “La ley ya exige que el cuidador sea idóneo y los cuidados adecuados, así como que prevé programas de formación para los cuidadores no profesionales”. Respecto a lo primero, se puede objetar que nadie mejor que una madre para cuidar a un niño de 0 a 3 años, pero ello no obsta para que los distintos departamentos de Educación de las Comunidades Autónomas creen  una red de Escuelas Infantiles ya sean públicas o concertadas, pero sin que se dé opción a los padres/madres de percibir una prestación económica por cuidar a sus hijos en casa. ¿Cuántas plazas de 0 a 3 años quedarían vacantes si se diese a los padres la opción que la Ley de Dependencia da a los familiares de personas en situación de dependencia?

Por lo que respecta a lo segundo, es más que evidente que una visita de un trabajador social -generalmente preavisada- no es suficiente para determinar si un cuidador no profesional está cuidando personal y adecuadamente a la persona dependiente. Y de la previsión de realizar cursos de capacitación, sería bueno conocer que porcentaje de cuidadores no profesionales han recibido los cursos (me atrevo a pronosticar que no llegará al 5% de los potenciales beneficiarios), pero lo que es indiscutible es que al no exigir ni la Ley ni sus reglamentos de desarrollo la realización de dichos cursos para poder acceder a la prestación económica, no existe ninguna garantía  de que los cuidados se estén prestando  por el cuidador que figura en el denominado “Programa Individual de atención”, ni de que éste sea idóneo, ni de que los cuidados sean los más adecuados a las necesidades de los dependientes.

 

2. La prestación de cuidados en el entorno no aporta un valor añadido.

 

Posiblemente sea el elemento más determinante en un análisis global de la prestación. Como indicaba con anterioridad, esta prestación no aporta una mejora en la atención del dependiente: estaba siendo atendido por un familiar antes de acceder al SAAD y sigue siendo atendido por el mismo familiar. Es, desde el punto de vista económico, un gasto improductivo.

Si analizamos los datos que ofrecen las estadísticas del IMSERSO sobre el SAAD[9], llama la atención que sólo 161.361 cuidadores de los 401.176 que figuran en los Programas Individuales de Atención hayan suscrito el denominado Convenio Especial con la Seguridad Social; eso quiere decir que el 59,78% de los cuidadores o están trabajando o son pensionistas. Por otra parte, un porcentaje importante de los cuidadores son mayores de 60 años[10]. Entonces, cabe preguntarse, ¿quién se está encargando en realidad del cuidado de las personas dependientes? Un dato particularmente preocupante en este aspecto, es el que aporta un estudio encargado por la Fundación Caser para la Dependencia[11], que afirma que el 69% de las personas que prestan ayuda domiciliaria (es decir, personas contratadas por la familia o por el dependiente) no tienen ninguna titulación específica.

Nadie discute el que se debe crear un sistema de servicios profesionales, pero mientras se va desarrollando el Sistema no parece razonable  suplir esta carencia  remunerando los cuidados no profesionales, ya que éstos ni garantizan los debidos cuidados al dependiente, ni generan empleo y, además, desvirtúan el Sistema.

¿Nos podemos imaginar qué modelo público de atención a la dependencia se hubiese creado si los recursos que financian esta prestación se hubiesen destinado a crear servicios públicos? ¿Qué modalidad de ayuda a domicilio socio-sanitaria podría haberse habilitado en cada CCAA? ¿Cuántos puestos de trabajo directo hubiésemos creado?

 

 

3ª Base: Sustituir la prestación para cuidados en el entorno familiar por una nueva prestación para cuidados profesionales en el entorno familiar.

 

A lo expuesto anteriormente sobre la prestación para cuidados en el entorno familiar  podríamos añadir tres problemas más:

 

1. Desincentiva el acceso de la mujer al mercado laboral

A finales de abril emitía el Gabinete de Prensa del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad una Nota de Prensa en la que, entre otras cosas, se afirmaba que “el 93,5% de las personas cuidadoras no profesionales con alta en Seguridad Social son mujeres”. Es decir, que esta Ley, y en concreto esta prestación, lejos de facilitar el acceso de la mujer al mercado de trabajo y favorecer un reparto más equitativo y paritario de las tareas comunes, lo que está propiciando es el consolidar el modelo tradicional de atención a los dependientes por parte de las mujeres. Y ello con independencia de que se les considere incluidas en el ámbito de la Seguridad Social, puesto que si por Ley se reconociera un derecho análogo a quien se ocupa de las tareas domésticas, no por ello se enervaría el problema de la no paridad en el reparto de las mismas, e incluso se dificultaría más el acceso de la mujer a un puesto de trabajo fuera del hogar.

 

2. La percibe el dependiente o el cuidador. Impacto fiscal

Nos encontramos ante un tema sumamente interesante desde el punto de vista jurídico-económico. La prestación económica para cuidados en el entorno la percibe el dependiente, pero no está regulado el destino de la misma, por lo que tan lícito es que la perciba el propio dependiente, como -lo más habitual- que se entregue al cuidador no profesional. Como la relación jurídica entre ambos no es laboral, se da la paradoja de que un cuidador no profesional recibe una prestación mensual por dichos cuidados,  cotiza -el importe lo asume la Administración General del Estado- ante la Seguridad Social, dicha cotización genera una pensión futura y, sin embargo, dicha “retribución económica” no tiene el concepto de una renta a efectos fiscales.

Finalmente, cabe que el dependiente o su representante destinen esta prestación a contratar de forma irregular -o incluso ilegal- a otra persona para que preste los cuidados. Esto obviamente genera problemas de toda índole, como analizaremos a continuación.

 

 

3. Empleo sumergido. No se visualiza el empleo que genera la Ley.

Enlazando con el punto anterior, es muy frecuente que el dependiente o la familia contrate a un empleado de hogar para realizar los cuidados que precisa el dependiente. Aquí nos encontramos ante una contratación cuasi-fraudulenta, por cuanto el objeto del contrato no se corresponde con el trabajo desempeñado, y es más que discutible que en estos casos la prestación económica esté bien concedida (La Ley exige que los cuidados sean no profesionales). Se trata, en realidad, de  empleo que está generando el sector y que no se visualiza; además, no existe control alguno sobre la idoneidad de estos cuidadores (El estudio de la Fundación Caser al que antes aludíamos cifraba en un 69% los cuidadores profesionales sin titulación específica) y las condiciones laborales de estos trabajadores no están debidamente garantizadas.

Mucho más grave es el caso de las frecuentes contrataciones irregulares de trabajadores, mayoritariamente inmigrantes. Aquí, no sólo se vulneran los derechos de dichos trabajadores, que operan al margen de la legalidad y de la acción protectora de la Seguridad Social, sino que se genera un fraude laboral y fiscal inadmisible. Puesto que el Gobierno acaba de presentar un Plan contra el Empleo Sumergido, la “regularización” de esta situación que propone el presente artículo, afloraría sin duda un gran contingente de empleo irregular.

 

Una nueva prestación de cuidados profesionales en el entorno familiar

 

A pesar de todas las críticas que se realizan en este artículo a la prestación de cuidados en el entorno familiar, en mi opinión la mejor atención que se puede prestar al dependiente es la que se realiza en su entorno. Cosa distinta es la forma en la que el dependiente debe estar atendido en él.

Existe un cierto consenso en que el servicio de ayuda a domicilio (entendiendo por tal las horas legalmente garantizadas) puede ser suficiente en el caso de los dependientes moderados, pero no cuando la dependencia es severa y, mucho menos, en el caso de los grandes dependientes. De hecho en algunas Comunidades Autónomas, como por ejemplo la Rioja, la ayuda a domicilio es compatible en estos dos últimos casos con otros servicios  y prestaciones.

Por ello, somos muchos los profesionales del sector que entendemos que es necesaria una nueva prestación económica que permita atender al dependiente en su domicilio, pero bajo unos parámetros de profesionalidad y control público.

Esta nueva prestación sustituiría a la actual de cuidados no profesionales o, en su defecto, restringiría ésta a supuestos muy excepcionales en los que se acreditase realmente la imposibilidad de acceder a ningún servicio o prestación (pequeños municipios en los que no se presten servicios ni públicos ni privados).

Deberían buscarse fórmulas para incentivar el acceso a esta prestación de cuidados profesionales, entre las que se proponen las siguientes:

 

a) Que la Administración General del Estado asuma en todo o en parte las cotizaciones profesionales, como hace en el caso de la prestación de asistencia personal.

b) Establecer un periodo transitorio para permitir a las personas que actualmente desarrollan estos servicios como empleados de hogar obtener el certificado de profesionalidad correspondiente. Durante el mismo, las personas dependientes para las que prestan los servicios podrían percibir la nueva prestación.

c) La determinación de un importe superior al de la actual prestación de cuidados en el entorno facilitaría que todas aquellas personas que tienen contratados a profesionales, ya sea de forma regular o irregular, demandasen esta nueva prestación.

 

Las ventajas de esta propuesta son evidentes:

– se “regulariza” un modelo de atención ya existente y ampliamente demandado

– garantiza una atención profesional y -en principio- de calidad, al dependiente

– genera empleo

– supone una lucha contra el empleo sumergido

– mejora las condiciones laborales de los cuidadores de los dependientes

-se visualiza el esfuerzo económico de la Ley en la creación de empleo en el sector de los servicios sociales (muchos de los puestos de trabajo de “empleados de hogar” pertenecen en realidad a los servicios sociales y no aparecen recogidos como tal).

-el gasto público se hace productivo; es una inversión generadora de empleo, como al principio del artículo señalaba.

– evitaría muchos casos de fraude en la percepción de la actual prestación económica,  en la que figuran como cuidadores personas de muy avanzada edad o que trabajan a tiempo completo, cuando quien se encarga realmente de estos cuidados es un empleado de hogar contratado.

 

Existe un precedente en Austria con la regularización de la ayuda doméstica de veinticuatro horas y la regularización de cuidadoras domésticas inmigrantes[12], que bien podría servir de ejemplo para abordar la regulación de esta nueva prestación.

 

4ª Base: Establecer modalidades y cuantías diferenciadas en la prestación vinculada al servicio.

Si bien esta prestación es, a mi juicio, la mayor aportación de la Ley 39/2006 al Sistema Público de Servicios Sociales,  presenta dos graves problemas:

– el primero, su escasa cuantía, que la hace ineficaz para el fin para el que fue gestada. Efectivamente, si exceptuamos a la Comunidad Foral de Navarra, que concede estas prestaciones con unos importes acordes con el precio de mercado de residencias y centros de atención diurna[13] (hasta 1.743,96€ y 897,54€ respectivamente), las cuantías económicas aprobadas por el Gobierno de la Nación son manifiestamente insuficientes en el caso de los servicios residenciales (entre 300 y 833,96 €[14], cuando el coste de una plaza, por ejemplo en La Rioja, oscila entre los 1.200 y 2.200€). Ello impide a las personas con menos recursos  poder acceder a esta prestación, lo que no casa con los principios de universalidad en el acceso, y de equidad e igualdad real que pregona el artículo 3, letras b) y e) de la Ley 39/2006.

– el segundo, la falta de establecimiento de distintas cuantías en función de la modalidad de servicio al que se vincula la prestación. Salvo excepciones, como el caso de Navarra al que antes aludíamos, el importe máximo de esta prestación es el mismo para una residencia que para un centro de día o para un servicio de ayuda a domicilio; esto supone que en el primer caso no llegue en ocasiones al 50% del coste y en los dos siguientes se pueda financiar casi el 100% del mismo (con los efectos distorsionadores respecto al copago de los servicios que se desprenden)

 

La solución es obvia: distintas cuantías en función del tipo de servicio al que se vincula la prestación y un importe más ajustado al precio de mercado (cosa distinta es la financiación de esta medida, que requeriría un estudio mucho más detallado).

 

5ª Base: Alternativas a la prestación de Asistencia Personal

 

Según las estadísticas oficiales del IMSERSO a fecha 1 de junio de 2011, de las 856.413 prestaciones reconocidas, únicamente 663 lo son de asistencia personal, es decir el 0,08%. Si de esta suma descontamos las concedidas en el País Vasco (donde, al parecer, alguna Diputación Provincial ha empleado criterios de concesión mucho más amplios, reconociendo como asistentes personales a empleados de hogar) nos quedarían 160 en toda España, un 0,02% del total. Por otra parte, en la mitad de las CCAA no se ha concedido ninguna prestación de asistencia personal.

La razón de este escaso interés por la prestación parece estar fundamentalmente en la reducida cuantía de la misma en relación con el elevadísimo coste económico de un asistente personal, a lo que se unen la falta de profesionales acreditados y la difusa configuración jurídica de la prestación.

Si se crease la prestación de cuidados profesionales en el entorno familiar que se defiende en este estudio, posiblemente la prestación de asistencia personal sería aún más residual de lo que lo es en la actualidad, pudiéndose plantear su supresión o su  inclusión como una modalidad de la nueva prestación (obviamente con distintos requisitos y cuantías).

 

6ª Base: Modificación del sistema normativo y de los procedimientos de aplicación.

 

Dentro de este epígrafe podríamos distinguir tres aspectos que no pueden obviarse en un análisis riguroso del Sistema para la Autonomía  y Atención a la Dependencia:

 

a) La forma de adopción de acuerdos.

El peculiar -e inédito en nuestro ordenamiento jurídico- sistema de desarrollo reglamentario de la Ley 39/2006, en el que las normas reglamentarias son adoptadas a propuesta (y mediante acuerdo) del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía  y Atención a la Dependencia[15], parecía obedecer a la necesidad de respetar la competencia exclusiva que sobre esta materia tienen las Comunidades Autónomas. Una interpretación de este innovador procedimiento, respetuosa con las competencias autonómicas, sólo cabe hacerla sobre la base de acuerdos adoptados por unanimidad. Sin embargo, la praxis del Consejo ha llevado en varias ocasiones a adoptar acuerdos por mayoría simple. Ello supone que la “cesión de competencias” no se realiza ante la Administración estatal, sino ante el resto de las Comunidades Autónomas (y la propia Administración estatal), en función de las mayorías existentes en cada momento en el Consejo; aspecto éste que parece vulnerar el reparto de competencias constitucional.

En todo caso, lo que no es jurídicamente admisible es que se pretenda regular la materia en base a Acuerdos del Consejo Territorial publicados como Resolución[16], puesto que ello no se ajusta al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo ha dictaminado la Audiencia Nacional, que en su Sentencia de 25 de febrero de 2011 (RJCA 2011/157), ha considerado que dichas resoluciones constituyen una “verdadera disposición general” y que al haberse tramitado al margen del procedimiento de elaboración de las mismas son “nulas de pleno derecho”.

Por otra parte, una situación como la producida tras las recientes elecciones autonómicas de mayo, en la que puede darse la circunstancia de que sean mayoría dentro del Consejo Territorial miembros vinculados a un signo político diferente del que sustenta al Gobierno, podría llevarnos a un bloqueo del Consejo, que impidiese adoptar acuerdos o, en su caso, trasladarlos a normas jurídicas.

¿Tramitaría el Gobierno como Real Decreto un Acuerdo del Consejo Territorial  que sus representantes en el mismo hubiesen votado en contra?

 

b) El ámbito y alcance de la normativa estatal

 

La contradicción entre la Resolución de 4 de febrero de 2010 y el Real Decreto 175/2011, de 11 de febrero.

Incluso el Consejo de Estado, que defendió, en su dictamen de 23 de marzo de 2006, la constitucionalidad de la Ley 39/2006, reconocía que “la regulación amparada en el artículo149.1.1ª no puede suponer una normación completa y acabada de los derechos y deberes, de forma que dicho precepto constitucional no debe ser entendido como una prohibición de divergencia autonómica”

No parece, en cambio, casar muy bien con tal filosofía el Real Decreto 175/2011, de 11 de febrero, que modifica el Real Decreto 727/2007, de 8 de junio, regulador de las prestaciones económicas de dependencia. Dicha norma, en su artículo primero apartado Ocho, da una nueva redacción al artículo 12 del Real Decreto 727/2007, incorporando un punto 4 por el que se establecen condiciones de acceso a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar en el grado I, dependencia moderada.

Hasta la publicación del citado Real Decreto, la regulación estatal de esta prestación económica se encontraba en la propia Ley 39/2006, que establecía unos principios muy genéricos en sus artículos 14.4 y 18.

El Real Decreto 727/2007, de 8 de junio, establecía en su artículo 12 una regulación muy en la línea de lo apuntado por el  dictamen del Consejo de Estado antes citado, al señalar que “los requisitos y condiciones de acceso a las prestaciones económicas se establecerán por las Comunidades Autónomas… teniendo en cuenta (¿?) lo dispuesto en el acuerdo adoptado por el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia”.

Por el contrario, la Resolución de 4 de febrero de 2010, de la Secretaría General de Política Social y Consumo, sobre la prestación económica para cuidados en el entorno familiar, recoge condiciones y requisitos de acceso de esta prestación que podría pensarse que vulneran el reparto constitucional de competencias. No obstante (y al margen de la tácita nulidad de pleno derecho de la misma, derivada de la citada  Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de febrero de 2011), al no tratarse -formalmente- de una disposición de carácter general, su publicación en la Sección Tercera del BOE (disposiciones que no tiene carácter general) diluyó mucho su contenido, quedando en meras recomendaciones para las CCAA en la elaboración de sus propias disposiciones de carácter general[17].

Pero es el citado Real Decreto 175/2011, de 11 de febrero, el que rompe definitivamente el reparto competencial al realizar una parcial pero exhaustiva regulación de las prestaciones económicas del Sistema.

Si bien considero que estamos ante una competencia exclusiva, aunque se admitiese que la competencia autonómica fuera de “desarrollo legislativo”, las “bases” habrían de ser lo suficientemente flexibles como para permitir diferentes decisiones legislativas a las Comunidades Autónomas, sin que las normas básicas puedan llegar a tal grado de desarrollo que deje vacía de contenido la correlativa competencia de la Comunidad. En este sentido, la norma es  tan pormenorizada, que deviene prácticamente de aplicación directa, con lo que la competencia de la Comunidad Autónoma queda reducida a una mera ejecución de la normativa estatal.

Por otra parte, carece de sentido  que únicamente se regulen los requisitos del Grado I. Como he reiterado, la norma es claramente inconstitucional, pero si se sostiene lo contrario, deberían regularse todos los requisitos para todos los grados y niveles. ¿Cómo puede un Real Decreto regular el Grado I y dejar la regulación de los Grados II y III a las CCAA?

Se crea un sistema normativo totalmente contradictorio, ya que se fijan requisitos más exigentes para los cuidadores de personas que necesitan menos cuidados (Real Decreto 175/2011) que los requeridos para los que atienden a dependientes severos y grandes dependientes (Resolución de 4.02.2010). Así, según el artículo segundo del Real Decreto la dedicación del cuidador en el Grado I no es completa (por ello se establece la base de cotización en el 50% del tope mínimo del RGSS) y, por la propia naturaleza de la dependencia, se requieren menos cuidados; sin embargo, se exige que convivan cuidador y dependiente en el mismo domicilio (Artículo 8 RD 175/2011, que incorpora un punto 4 b) al artículo 12 del RD 727/2007), cuando no se exige para los severos y grandes dependientes, en los que la dedicación y la intensidad debe ser mayor (Apartado Segundo punto 5 del Anexo de la Resolución de 4.02.2010) …. Es más, un dependiente moderado puede cuidar a un gran dependiente (no lo impide el apartado Segundo punto 2 b) de la Resolución de 4.02.2010), pero no a otro dependiente moderado (lo impide el artículo 8 RD 175/2011 que incorpora un punto 4 c) al artículo 12 del RD 727/2007).

 

El caso especial de los traslados entre Comunidades Autónomas.

 

El artículo 3 del Real Decreto 727/2007, de 8 de junio, regula -de modo incompleto- los traslados de personas con dependencia entre Comunidades Autónomas. Se trata de un precepto de difícil encaje legal, e incluso constitucional, ya que establece un procedimiento  propio de una prestación única para todo el territorio (como si estuviera regulando los traslados de las denominadas pensiones no contributivas), cuando la Ley 39/2006 únicamente define un marco general común que posibilita la creación de distintos sistemas autonómicos de protección a la dependencia.

Es decir, si en función de la CCAA de residencia son distintas las cuantías de las prestaciones, la forma de calcular el copago, los requisitos de acceso, las compatibilidades entre servicios y prestaciones… no tiene sentido – a mi juicio- que se regule el traslado a otra Comunidad Autónoma como si  la protección fuera a seguir siendo la misma.

El problema surge, en parte, por el hecho de que la mayoría de las CCAA han optado por un procedimiento único de reconocimiento de la situación de dependencia y acceso a las prestaciones, cuando -en mi opinión- hubiera sido más acorde con la naturaleza jurídica de la Ley distinguir (como hicieron las Diputaciones Provinciales del País Vasco, Navarra y La Rioja) entre un procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y distintos procedimientos de acceso a los servicios y prestaciones. Así, el primero tendría  validez estatal (como el  reconocimiento del grado de minusvalía) y los segundos serían específicos de cada CCAA[18].

 

Por ello parece necesario modificar el citado artículo 3.2 RD 727/2007, con el fin de corregir  las disfunciones derivadas de su actual redacción:

a) En primer lugar, la referencia a “comunicar (el traslado) con antelación suficiente” supone introducir un concepto jurídico indeterminado. Debería precisarse el plazo y las consecuencias jurídicas de su incumplimiento.

b) Carece de sentido que se establezca un plazo máximo (tres meses) para revisar el Programa  Individual de Atención (PIA) -y mantener la prestación la CCAA de origen-, ya que la mayor diligencia de la CCAA de destino le acarrea un perjuicio económico, al tener que hacerse cargo del pago uno o dos meses antes que la que lo revisa en tres meses.

c) De igual modo, cabe que en la CCAA de destino no se cumplan los requisitos que permiten acceder a la prestación, ya sea porque los cuidados que eran adecuados en la de origen dejen de serlo en la de destino, o porque se exijan requisitos distintos, o porque no exista el mismo régimen de compatibilidades. En estos casos no debería abonarse cuantía alguna si no se cumplen los requisitos para percibirla.

 

c) Tampoco parece tener mucho sentido que se suspenda un servicio y se sustituya por una prestación económica vinculada al servicio (3. 2 in fine). Si una persona acudía a un centro de día público en la CCAA de origen y deja de hacerlo en la de destino, no tiene justificación alguna que se le abone una cantidad por acudir a un centro privado al que no va.

 

c) la necesidad de un procedimiento administrativo más garantista

 

Se trata de un tema de mucha más trascendencia de lo que en principio pudiera parecer. Decía anteriormente, que la mayor parte de las CCAA han optado por un procedimiento único de reconocimiento de la situación de dependencia y acceso a las prestaciones, y únicamente las Diputaciones Provinciales del País Vasco, Navarra[19] y La Rioja diferencian entre un procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y distintos procedimientos de acceso a los servicios y prestaciones.

El denominado “procedimiento único”  plantea dudas no sólo sobre  su legalidad, sino también sobre si garantiza debidamente los derechos de las personas dependientes:

 

1. El procedimiento administrativo regulado en la Ley 30/1992 RJ-PAC, parte de una solicitud presentada por el interesado (70.1), a la que se acompaña documentación necesaria para resolver (70.4); si no reúne la solicitud los requisitos exigibles se requiere de subsanación al interesado (71); se practican los actos de instrucción necesarios para comprobar los datos en virtud de los cuales se resolverá (78-85) y, finalmente, se dicta una resolución que pone fin al procedimiento (89). En cambio, en el denominado “procedimiento único”, el interesado presenta una solicitud que da lugar a dos resoluciones administrativas (la de determinación de grado y nivel y la de aprobación del PIA); una vez dictada la primera resolución se le requiere documentación adicional,  iniciándose (¿de oficio?) un segundo pseudo-procedimiento que acaba en una “resolución de aprobación de un PIA”, con lo que se le otorga una prestación que el interesado no ha solicitado expresamente (como mucho ha dado su aprobación a una propuesta que se le presenta), o que no es la que desea.

 

2. Se trata de un procedimiento poco garantista, por cuanto el interesado solicita las prestaciones de modo genérico; no puede efectuar la solicitud de una prestación concreta. Por ejemplo, si desea optar por la prestación para cuidados en el entorno pero no cumple algún requisito, no se le deniega dicha prestación indicándole los motivos de la misma, sino que se le “concede” otra (por ejemplo la ayuda a domicilio) que o bien no es su prioridad, o que puede ser compatible con la que no se le reconoce.

Mayor es el problema, y por tanto el perjuicio para el dependiente, cuando requiere atención residencial. Si en el momento de la solicitud no existe plaza pública puede que se le reconozca una prestación vinculada al servicio de atención residencial, por la que se le abona una cantidad totalmente insuficiente para sufragar el coste. Pero no se le incluye en lista de espera, por lo que si al mes siguiente existe una vacante en una plaza pública se la concederán a quien tenga la suerte de solicitarla en ese momento, es decir “un tercero con peor derecho” que nuestro pobre dependiente, abocado “sine die” a una prestación que puede no cubrir ni la tercera parte del coste del servicio que necesita.

Ambas situaciones no se dan en las CCAA que tienen establecidos procedimientos diferenciados para cada tipo de servicio o prestación. El interesado puede solicitar la prestación o el servicio que desee, y si no cumple los requisitos de acceso (entre ellos el de  prioridad de los servicios sobre las prestaciones económicas) se le denegará dicha solicitud indicándole los motivos y pudiendo, por tanto, recurrir administrativa y judicialmente dicha resolución con las debidas garantías.

Y en el caso de que desee un servicio de atención residencial pero no exista plaza pública en ese momento, se le concederá la prestación vinculada al servicio, pero quedará -en otro procedimiento- en lista de espera para acceder a una plaza pública. En el momento en el que exista dicha plaza se le ofrecerá a él con prioridad sobre los solicitantes posteriores.

 

3. La resolución de aprobación del PIA debe dictarse  por la Administración de la Comunidad Autónoma, ya que a ella se dirige la solicitud inicial. Sin embargo, puede ocurrir que el PIA considere como servicio adecuado únicamente la”ayuda a domicilio”. Una resolución de aprobación de PIA que reconozca el derecho a la ayuda a domicilio (suponemos que a unas horas concretas) podría resultar nula de pleno derecho en algunas CCAA (aquellas en las que el servicio está regulado por las Corporaciones Locales), al dictarse por un órgano manifiestamente incompetente, como es el Consejero respectivo, siendo la competencia del Alcalde correspondiente (artículo 62.1.b Ley 30/1992). Desde el punto de vista del control financiero se plantea el mismo problema, al dictar la resolución la CCAA y no existir crédito en el presupuesto autonómico, sino en el de la entidad local.

Si tenemos en cuenta que en varias CCAA es compatible el servicio de ayuda a domicilio con la prestación económica de cuidados en el entorno, la resolución que aprueba el PIA reconoce el derecho a dos prestaciones, una local (lo que no puede hacer) y otra autonómica.

 

4. La escasa normativa estatal vigente parece regular únicamente el procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y acceso a las prestaciones como una situación puntual e inmovilista, cuando los dependientes pueden tener que cambiar su PIA  no sólo en función del agravamiento de su situación de dependencia, sino también de los cambios producidos en su situación socio- familiar.

Un ejemplo de esto lo tenemos en el citado artículo 8 RD 175/2011, que incorpora un punto 4 b) al artículo 12 del RD 727/2007, cuando establece como requisito para acceder a la prestación de cuidados en el entorno que “la persona beneficiaria esté siendo atendida mediante cuidados en el entorno familiar, con carácter previo a la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia”, lo que obviamente no se puede producir si tras la determinación del grado y nivel de dependencia se le asignó un servicio y posteriormente desea modificar el PIA para que se le reconozca dicha prestación económica.

 

7ª Base: Modificar el sistema de financiación.

Es difícil encontrar un estudio sobre esta materia en la que  no se critique el sistema de financiación por parte de la Administración General del Estado. Aquí únicamente apuntaré un tema crucial: no se puede financiar con el mismo importe a una CCAA cuando reconoce un servicio que cuando concede una prestación económica, ya que el gasto puede ser tres veces superior. El sistema favorece a las CCAA que menos cumplen la filosofía de la Ley, al conceder más prestaciones económicas y menos servicios.

Si se pretende impulsar un desarrollo de la Ley que mejore la protección social y fomente el empleo en el sector es necesario priorizar la financiación de servicios sobre la de prestaciones. Por otra parte, dentro de los servicios también debiera ser diversa la financiación, ya que no parece de recibo que ésta sea la misma para unas horas de ayuda a domicilio que para la atención residencial en un centro altamente especializado.

 

8ª Base: Irretroactividad de las nuevas medidas.

¿Tendrían carácter retroactivo las medidas aquí propuestas, en especial la sustitución/supresión  o el establecimiento de requisitos más rigurosos en el acceso a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar?

Frente a un planteamiento teórico sobre la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, que impediría el efecto retroactivo y, por tanto, exigiría la aplicación de la norma vigente en el momento de la solicitud -en principio- más favorable, puede oponerse, como hace la normativa extremeña, que puesto que el PIA es revisable y esta revisión constituye un nuevo procedimiento administrativo, la normativa aplicable a esa revisión debe ser la vigente en el momento de efectuar la revisión[20].

Esta última interpretación, sin embargo, parece chocar con la dicción literal del artículo 30.2 de la Ley 39/2006, que establece que las prestaciones podrán ser modificadas ”en función de la situación personal del beneficiario, cuando se produzca una variación de cualquiera de los requisitos establecidos para su reconocimiento, o por incumplimiento de las obligaciones reguladas en la presente Ley”. Es decir, que  según la  Ley sólo cabría revisar las prestaciones cuando se produzca una variación en la situación personal del dependiente, no en la normativa reguladora. Se requiere, por tanto, que se dejen de cumplir los requisitos exigidos en el momento de la solicitud, no los que se pudieran establecer en una reforma posterior.

Con todo, unas medidas como las que propone este estudio no parece aconsejable que se adopten de una manera drástica, sino de forma progresiva, intentando reconducir los PIAS ya aprobados a la nueva prestación, a la que tendrán que dirigirse gran parte de los nuevos, pero explicando bien las medidas, los motivos de su adopción y procurando evitar una respuesta social contraria a las mismas.