Claves para invertir en Latinoamérica, un análisis del Latin America Desk de Roca Junyent

En un momento como el actual de recesión, muchas de las empresas españolas orientan su negocio al mercado exterior. Y en este contexto Latinoamérica es uno de los destinos preferidos. En esta oportunidad nos acercamos a este continente de la mano del Latin American Desk del despacho español Roca Junyent. Esta entidad  canaliza y coordina los servicios de este bufete legal  prestando asesoramiento jurídico tanto a clientes latinoamericanos con intereses en España como a clientes españoles con intereses en el ámbito iberoamericano.

El Latam Desk, coordinado por el socio  , está compuesto por un equipo multidisciplinar de abogados de diversas oficinas y áreas, entre ellos el socio Xavier Miravalls  (los dos en la foto) y el abogado João Cavalcanti, (con colegiacion en España y Brasil ), que asisten a sus clientes de cara a que puedan  comprender las diferencias esenciales de los sistemas jurídicos y el entorno empresarial entre los países de Latinoamérica y España.

Este es informe que han elaborado sobre las inversiones en Latinoamérica, centrando su know how en países emergentes como México y Brasil

1.    Introducción

Dos años después de que comenzara la crisis de la deuda, protagonizada por los rescates de Grecia, Portugal e Irlanda, los países de la zona euro siguen sin ver la solución a su delicada situación económica y financiera. El caso español no es diferente. El Fondo Monetario Internacional espera una caída del Producto Interior Bruto (“PIB”) español del 1,7% este año y del 0,3% en2013. A su vez, el Banco de España pronostica un descenso del 1,5% para 2012.

En este contexto, la creciente demanda procedente de los mercados emergentes desempeñará un papel fundamental en la determinación de la amplitud del  espectro económico en la zona euro, lo que hace que los sectores productivos, inversores y empresarios europeos dirijan su mirada hacía fuera en búsqueda de alternativas de salida y supervivencia.

Por estos motivos, se presenta cada vez más crucial conocer y aprovechar las oportunidades de inversión que se han abierto en Latinoamérica. Además de ser una región menos vulnerable a la volatilidad de los mercados financieros internacionales, la gran cantidad de población joven, la abundancia de recursos naturales y la  prevalencia de gobiernos democráticos son algunos de los principales factores que hacen de la región un lugar atractivo para invertir y desarrollar un negocio.

Pero se trata también de una región llena de contrastes y en la que cada país con sus características particulares representa oportunidades distintas. Por eso, además de conocer profundamente cada país, sus oportunidades, riesgos y su cultura de negocios, la planificación previa de la inversión y el correcto asesoramiento jurídico son elementos esenciales en la toma de cualquier decisión de inversión por parte del inversor extranjero.

En virtud de lo anterior,  con el fin de ofrecer una idea general sobre las oportunidades de inversión en la región, en el presente artículo se expondrán, en primer lugar, algunos datos relativos a la inversión directa extranjera (“IED”) en Latinoamérica y, a continuación, se analizarán algunos de los principales aspectos jurídicos a tener en cuenta a la hora de invertir en México y Brasil, dos países que se consolidancomo los motores de la región.

2.    Datos sobre la IED en Latinoamérica

De acuerdo con el último informe publicado por la Unidad de Inversiones y Estrategias Empresariales de la División de Desarrollo Productivo y Empresarial de la CEPAL[1],la IED en Latinoamérica y el Caribe creció un 40% en 2010 y alcanzó los US$ 113.000 millones, siendo la región del mundo en la que más aumentó tras la crisis financiera global. Asimismo, los flujos de salida de inversión directa casi se cuadruplicaron en 2010, superando los US$ 43.000 millones. Estas mayores cantidades de entrada y salida de IED reflejan una internacionalización cada vez mayor de las economías de la región, así como su creciente interrelación económica.

Por su parte,la IED en América del Sur aumentó un 56% en 2010, siendo Brasil el mayor receptor. También hubo un nuevo récord de IED en Perú. Chile, a su vez, recibió US$ 15.095 millones, mientras que Colombia y Argentina recibieron cantidades de IED por encima de los US$ 6.000 millones. De igual modo,la IEDen México aumentó un 17% respecto del año anterior, siendo el segundo receptor en la región.

En relación con el origen dela IED, España ocupa la cuarta posición juntamente con Canadá y Reino Unido, representando el 4% dela IEDen la región. Los Estados Unidos siguen siendo el principal inversor, con un 17% dela IEDrecibida en 2010, seguido por los Países Bajos (13%) y China (9%).

Por último, es preciso destacar que de acuerdo con las previsiones  que se realizaron para el año 2011, esos flujos de capitales mantendrán la misma tendencia y aumentarán entre un 15 y un 25%.

3.    Información básica a tener en cuenta para invertir en México

3.1.      Introducción

En años recientes, México ha surgido como un mercado atractivo y prominente para nuevos inversores alrededor del mundo., Si bien es pronto para obtener las cifras oficiales definitivas, se estima que en septiembre de 2011 el importe dela IEDen México alcanzó los US$ 13.429 millones, cantidad que indica un ambiente positivo de inversión y de confianza, a pesar de los inconvenientes que pudieran llegar a escucharse que aquejan a este país.

Por su proximidad con los Estados Unidos, México es un mercado muy atractivo, no sólo para inversores americanos, sino también para europeos y asiáticos, siendo España el principal inversor por detrás de Estados Unidos. Un factor muy importante que ha ayudado a atraer nuevos inversores, es la estabilidad financiera que existe en los bancos locales, lo cual ha permitido a México afrontar con mayor solidez los efectos de las crisis que están afectando a los mercados de los Estados Unidos y Europa.

Dentro de los aspectos más importantes a considerar para invertir en México se encuentran los siguientes (i) inversión extranjera permitida en base a las actividades a desarrollar; (ii) naturaleza y vehículo de inversión; (iii) planificación fiscal; (iv) aspectos laborales; y (v) regulación en materia de competencia económica.

3.2.      Aspectos jurídicos a tener en cuenta para invertir en México[2]

3.2.1.   Inversión Extranjera

En la gran mayoría de actividades económicas, no existe limitación alguna respecto a la participación de inversores extranjeros, pudiendo ésta incluso ser de hasta un 100%.

Sin embargo, en ciertos sectores o industrias existen limitaciones, tales como en actividades petroleras o relacionadas con hidrocarburos, el control de puertos y aeropuertos, entre otras, las cuales están reservadas exclusivamente a mexicanos o sociedades mexicanas sin participación extranjera.

Asimismo, en algunas otras actividades, la participación de capital extranjero está limitada a un determinado porcentaje, como por ejemplo, ciertas actividades de transporte aéreo o en instituciones de seguros, en las que la inversión extranjera no puede exceder de un 25% o en la pesca, impresión y publicación de periódicos, en las cuales la participación de la inversión extranjera no puede superar el 49%.

De otra parte, en operaciones de compraventa de acciones, si la sociedad mexicana objeto de la operación cuenta con activos con un valor superior a los $2.958.418.853,40 pesos M.N. (aproximadamente US$ 219.142.140,00), se requerirá obtener la previa aprobación de las autoridades, en caso de que la inversión extranjera vaya a rebasar el 49% del capital social.

3.2.2.   Vehículo de Inversión

Una vez definida la actividad a desarrollar, es importante considerar el vehículo mediante el cual se realizará la inversión. Si bien existen varias alternativas disponibles, a efectos de una descripción general pueden agruparse en dos categorías: (i) una sociedad mexicana; o (ii) una sucursal de la sociedad extranjera.

En el primer caso, la responsabilidad y riesgo de los accionistas o socios es hasta el importe de las aportaciones realizadas en la nueva sociedad, mientras que en el segundo caso, se entiende que es la sociedad extranjera la que directamente realiza los negocios en México, sin que su responsabilidad esté limitada. Usualmente los inversores extranjeros deciden crear una nueva sociedad, con el principal propósito de limitar posibles contingencias para la matriz extranjera.

El proceso de constitución de una empresa es relativamente simple y rápido, pero estrictamente formal, debiendo incluir la participación de un notario público y la inscripción ante diversos registros gubernamentales.

Con frecuencia, los inversores optan por iniciar operaciones en México mediante la adquisición de una sociedad ya existente, lo cual hace estrictamente necesario la realización de due diligences, toda vez que las implicaciones de una compraventa de acciones (o partes sociales) son muy distintas a las que pudieran derivar de adquisiciones de activos, sobre todo por los posible riesgos que acarrea adquirir una sociedad que lleve ya cierto tiempo operando.

Existen otras alternativas de vehículos de inversión, como podría ser un Joint Venture o incluso a través de un fideicomiso, figuras que por sus posibles efectos fiscales y contractuales no son tan empleadas en la práctica.

3.2.3.   Planificación Fiscal

México ha celebrado un importante número de tratados internacionales para evitar la doble tributación, por lo que es importante analizar si existe un tratado en vigor con el país inversor, para diseñar una estrategia fiscal y corporativa a nivel global que permita maximizar los beneficios del negocio o inversiones en suelo mexicano, tanto en su operación como en un posible escenario futuro de venta.

Existen diversas clases de impuestos que pueden llegar a ser aplicables, dependiendo de la naturaleza del negocio a realizar. Por ejemplo, son diferentes los impuestos que aplican para una operación de compraventa de acciones, que aquellos que aplican para la adquisición de otros activos y, entre éstos, es necesario diferenciar si los activos se refieren a bienes muebles o inmuebles.

3.2.4.   Aspectos Laborales

Un factor de vital importancia en lo que a inversiones en México se refiere, es el aspecto laboral. En México las leyes laborales son altamente proteccionistas de los derechos de los trabajadores, por lo que una adecuada planificación en materia laboral y de seguridad social es fundamental, sobre todo, en caso de que se pretenda adquirir una sociedad ya existente, por las posibles contingencias por pasivos laborales y de seguridad social que pudieran existir.

3.2.5.   Competencia Económica

Dependiendo del importe de la transacción (en caso de una adquisición o una fusión) o si los agentes involucrados se ubican en ciertos supuestos establecidos en la legislación aplicable, se podría requerir de la previa autorización por parte dela Comisión Federalde Competencia. El incumplimiento de estas disposiciones en materia de competencia, podría tener como resultado la imposición de elevadas multas o incluso la nulidad del acto jurídico realizado.

Otro punto a resaltar, es la prohibición que existe para extranjeros de adquirir inmuebles para uso habitacional en la zona restringida, la cual abarca principalmente las zonas fronterizas y las costas. En estos casos, la adquisición de estos bienes se estructura por medio de un fideicomiso, en el cual actúa como fiduciario una institución mexicana, debidamente autorizada para tales efectos.

México es una economía abierta que busca fomentar y promover la inversión privada. Un claro ejemplo de esto es la reciente publicación dela Leyde Asociaciones Público Privadas, mediante la cual se pretende incentivar las obras de infraestructura en territorio nacional, mediante la participación conjunta entre los particulares y el gobierno mexicano.

4.    Información básica a tener en cuenta para invertir en Brasil

4.1.      Introducción

Brasil, por su estabilidad política y su enorme potencial económico, se ha convertido en uno de los países más atractivos del mundo a la hora de invertir, tornándose en el foco de interés de los principales inversores internacionales. Con una población de más de 190 millones de personas y dimensiones continentales, en 2011, según datos preliminares, el país pasó a ocupar el sexto puesto en el ranking de las mayores economías del mundo superando al Reino Unido. Su PIB equivale a 33% del PIB total de América Latina (México incluido) y presenta elementos de estabilidad y confiabilidad con una expectativa de crecimiento medio anual del 5% hasta el año 2022[3].

En este sentido, merece la pena destacar que las exportaciones representan tan sólo de un 8% a 9% del PIB, dejando en evidencia que el motor del país reside en su mercado interno. Durante el periodo de 2003 a2010, se han creado aproximadamente 15 millones de nuevos puestos de trabajo y cerca de 30 millones de brasileños pasaron a formar parte de la clase media, que hoy representa cerca del 53% de su población[4].

Todo ello es fruto de años de políticas económicas equilibradas, combinadas con una política social innovadora, que hacen que Brasil haya alcanzado el “Investment Grade” por las agencias calificadoras de riesgo más importantes del mundo[5], llegando incluso a sobrepasar a China como el país en desarrollo más atractivo para la inversión en 2011[6].

La IEDen Brasil alcanzó la cifra de US$ 48.461,57 millones en 2010, lo que representa un aumento del 86,7% en relación con el año 2009.  Igualmente, cálculos preliminares del Banco Central de Brasil indican que en 2011 el país podría haber recibido cerca de US$ 60 mil millones en IED. En este contexto, España ocupa el segundo puesto entre los países que más han invertido en Brasil, con un stock acumulado de aproximadamente US$ 85 mil millones, y el actual panorama de la economía brasileña indica que hay todavía muchas oportunidades que explotar por los inversores españoles.

Todas estas perspectivas positivas se ven aún más reforzadas por las expectativas que generan los preparativos y la realización de dos eventos de la dimensión del Mundial de Fútbol en 2014 y los Juegos Olímpicos en 2016, sin olvidarse dela Copade las Confederaciones en 2013, que traerán una gran cantidad de inversiones y beneficiarán tanto a la economía nacional como, principalmente, a las empresas de los sectores vinculados a la infraestructura, inmobiliario, turismo y al consumo en el ámbito local.

Por tanto, existe una inmensa profusión de oportunidades tanto para los grandes grupos españoles, que ya han tenido gran éxito en Brasil, como para las pequeñas y medianas empresas españolas, que pueden seguir el ejemplo de los anteriores y aprovechar las oportunidades que les brinda el amplio y creciente mercado de consumo brasileño.

Pese a todos los indicadores positivos expuestos previamente, Brasil no es considerado uno de los lugares más fáciles para empezar un negocio. De acuerdo con el ranking elaborado por el Banco Mundial, el país ocupa el puesto 126 de 183 países[7]. Por esta razón, el éxito o el fracaso de un proyecto en Brasil pueden ser determinados por el correcto asesoramiento y planificación previa en la toma de cualquier decisión. En este sentido, a continuación se expondrán resumidamente algunos de los aspectos jurídicos más relevantes a tener en cuenta para invertir en Brasil.

4.2.      Aspectos jurídicos a tener en cuenta para invertir en Brasil

4.2.1.   Registro del capital extranjero

De acuerdo con la legislación brasileña, se considera capital extranjero los bienes, máquinas y equipos que entran a Brasil destinados a la producción de bienes o servicios, así como los recursos financieros o monetarios traídos a Brasil para inversiones en actividades económicas, siempre que pertenezcan a personas físicas o jurídicas residentes, domiciliadas o con sede en el exterior[8].

El capital extranjero que se invierta en el país tendrá el mismo tratamiento jurídico concedido al capital nacional en total igualdad de condiciones, estando expresamente prohibido cualquier tipo de distinción que no esté establecida por ley. Sin embargo, toda inversión extranjera debe ser registrada en el Banco Central de Brasil y, aunque no esté sujeta a un análisis previo y verificación, tal registro es de obligado cumplimiento a los efectos de realizar remesas de beneficios/dividendos al exterior, la repatriación de capital, el registro de reinversión de ganancias, así como para los pagos del principal e intereses en operaciones de préstamos.

Asimismo, todas las inversiones en el mercado financiero necesitan ser registradas en la Secretaria da Receita Federal (equivalente ala Agencia Tributaria Española), enla Comisión de Valores Mobiliarios y en el Banco Central, además de cumplir con otras obligaciones accesorias de información.

4.2.2.   Formas de invertir

 Son varias las formas existentes para invertir en Brasil que van desde la realización de inversiones financieras en el mercado de acciones y derivados hasta la constitución de sociedades de nueva creación o la adquisición de participación en el capital de sociedades brasileñas ya constituidas, así como la inversión a través de la concesión de préstamos, convertibles o no en capital social.

A los efectos de una descripción general, merece ser destacada una importante novedad que puede resultar de gran utilidad para los inversores extranjeros como una alternativa a las formas societarias más utilizadas (las sociedades anónima y limitada que poseen rasgos similares a sus homónimas españolas). Se trata de la entrada en vigor a principios de enero de 2012 de la Ley12.441, de 11 de julio de 2011, que permite la constitución de una “sociedad unipersonal”, la empresa individual de responsabilidade limitada (“EIRELI”).

Sin duda se trata de un importante cambio en la legislación brasileña, toda vez que hasta la entrada en vigor de la referida ley, los inversores individuales se veían obligados a buscar necesariamente otro socio (empleado, amigo, familiar) o una “shell company” para ostentar una participación minoritaria. Asimismo, es preciso destacar que para la constitución de una EIRELI, al contrario de lo que sucede con las sociedades anónima y limitada, se exige un capital mínimo equivalente a 100 veces el mayor salario mínimo en vigor en Brasil, que debe ser totalmente suscrito y desembolsado (actualmente alrededor €27.600).

Sin embargo, se mantienen los requisitos estrictamente formales del proceso de constitución y la necesidad de nombramiento de un apoderado residente en Brasil, que tendrá, como mínimo, poderes para representar al inversor extranjero en la constitución de la sociedad en Brasil, actuar ante los órganos públicos brasileños y recibir notificaciones judiciales.

4.2.3.   Fiscalidad

 Brasil posee una de las estructuras tributarias más complejas del mundo, con tributos en los tres niveles de Gobierno (União, Estados, Municípios) y que comúnmente son de difícil comprensión para el inversor extranjero, especialmente cuando no cuenta con un asesoramiento local específico respecto a sus objetivos y necesidades. Por esta razón, la planificación fiscal previa a la inversión puede significar un ahorro muy relevante.

Entre otros elementos, el análisis particular acerca de la tributación que van a tener los recursos invertidos en Brasil puede determinar el mejor medio para realizar la inversión extranjera (mediante capitalización, concesión de préstamos, etc.).

Asimismo, es muy importante tener en cuenta los efectos fiscales de los distintos sistemas de distribución de beneficios o retribución al inversor extranjero que prevé la legislación tributaria brasileña, además de la tributación relativa al retorno de los rendimientos de la inversión extranjera en Brasil, así como en el supuesto de “divestment”.

 En este sentido, el Convenio para evitar la doble tributación internacional suscrito por Brasil y España es bastante favorable a las inversiones que se instrumenten a través de estos dos países. Los numerosos convenios celebrados por Brasil con otros Estados también son de fundamental importancia a la hora de estructurar fiscal y mercantilmente la operación a nivel mundial, permitiendo maximizar los beneficios de la inversión realizada.

4.2.4.   Aspectos laborales

 Además de la falta de flexibilidad de las leyes laborales de Brasil, donde al igual que en España urge una reforma en este sentido,los costesderivados de encargos laborales a cargo del empleador (entre otros, gravámenes sobre la remuneración mensual de cada empleado, los ingresos brutos, contribución sindical) hacen que la contratación de trabajadores en Brasil sea un asunto de fundamental importancia en lo que se refiere a la participación o constitución de nuevos negocios en el país, particularmente cuando se pretenda adquirir o participar en el capital de una sociedad ya constituida en virtud del potencial riesgo de pasivos laborales y de seguridad social.

Asimismo, la política laboral brasileña impone algunas restricciones a la contratación de extranjeros en las empresas constituidas y determina, entre otros, que cualquier empresa con más de tres empleados debe asegurar que al menos dos tercios de su personal estará formado por brasileños.

 4.2.5.   Competencia

 En el ámbito del derecho de la competencia, es preciso destacar la modificación introducida por la reciente Ley 12.529/11, de 30 de noviembre de 2011, que establece las nuevas reglas de control de concentraciones en Brasil y que será aplicable para las operaciones que se realicen a partir del 1 de junio de 2012. La principal novedad radica en la implantación del procedimiento de control y examen previo de las operaciones de concentración, aproximando la legislación brasileña a la normativa aplicable en la mayor parte del mundo.

En este sentido, el procedimiento de control previsto en la referida ley se aplicará a las concentraciones económicas cuando el volumen de negocios en Brasil de uno de los grupos partícipes en el último ejercicio contable sea igual o superior a la cantidad de R$ 400.000.000 (aprox. €176.000.000) y el volumen de negocios en Brasil de por lo menos otro grupo partícipe en el último ejercicio contable sea igual o superior a la cantidad de R$ 30.000.000 (aprox. €13.200.000).

5.    Conclusión

 El momento histórico favorable que se ve reflejado en los números relativos ala IED en Latinoamérica deja clara la importancia cada vez mayor de la economía de la región así como su creciente interrelación en el ámbito global. En este sentido, la abundancia de oportunidades que han surgido en Latinoamérica, ofrece una alternativa de salida a la situación de crisis que enfrentan los empresarios e inversores españoles.

Sin embargo, la necesaria o forzosa “internacionalización” de recursos desde España no puede realizarse de cualquier modo. Conforme a lo que  se ha expuesto, el éxito o la experiencia frustrante de un proyecto en Latinoamérica puede venir determinado por la planificación previa y el adecuado asesoramiento antes de la toma de cualquier decisión de inversión. Por consiguiente, el inversor español debe valorar cuidadosamente los riesgos y oportunidades de cada país, su cultura de negocio y no sencillamente proyectar rigurosamente sus pensamientos sobre la realidad de destino.

Por último, es preciso conocer el marco legal y fiscal del país elegido y para ello es recomendable que el inversor cuente con el apoyo de un asesor legal en España debidamente conectado con el entorno latinoamericano que le permita elegir los recursos locales que mejor encajen con las necesidades de cada proyecto.