Consejo Ministros La Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) ha puesto varios ‘peros’ al anteproyecto de ley del código mercantil. El organismo asegura tras estudiar la norma elaborada por el Ministerio de Justica concluye que ésta “presenta implicaciones negativas para la comprensión y aplicación coherente de la normativa de defensa de la competencia en España, las cuales deben ser corregidas y, en su caso, evitadas”. En concreto, desde el punto de vista de competencia y regulación económica eficiente, considera que “existiría un riesgo evidente de falta de coordinación entre la normativa aplicable a la defensa de la competencia desde la perspectiva sancionadora pública y la normativa contenida en esta propuesta de Código”.

En consecuencia, “considera deseable y razonable una homogeneización de los conceptos utilizados en uno y otro ámbito normativo (Derecho comunitario y Derecho nacional), partiendo de la óptica pública y de la normativa de competencia en vigor”. Asimismo, indica que hay que garantizar la aplicación de la normativa de defensa de la competencia citada por las autoridades de competencia, que en esta materia prevalecería sobre la contenida en el anteproyecto de ley.

El Consejo, en Sala de Competencia, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), en su reunión de 17 de julio de 2014, ha aprobado el presente informe, relativo al Anteproyecto de Ley del Código Mercantil en el que se analizan las implicaciones del mismo desde el punto de vista de la competencia efectiva en los mercados y la regulación económica eficiente.

Veto a las fusiones

Competencia considera que las facultades que el nuevo Código Mercantil otorga al Gobierno para intervenir en las fusiones empresariales pueden convertirse “en un doble control” de las concentraciones “que presentaría problemas de adecuación” a la normativa vigente.

El anteproyecto regula la facultad del Ejecutivo para oponerse o condicionar operaciones en los casos de participación de una sociedad española en la constitución de una europea mediante fusión; si en una fusión transfronteriza una de las participantes está sujeta a la ley española y el domicilio está fuera de la UE; por traslado del domicilio social de una empresa española fuera de la UE o si ese cambio de domicilio supone modificación de la legislación aplicable. Pero Competencia advierte de que estas potestades “parecen resultar más amplias” que las que contempla la ley de defensa de la competencia y añade que el anteproyecto “no desarrolla siquiera mínimamente” las causas para intervenir.

Así, en su informe indica que el veto estatal a las fusiones que contempla el nuevo código e insta al Gobierno a que se replantee su decisión de incluir en la nueva normativa la posibilidad de vetar ciertas operaciones de fusión o, al menos, que defina de forma más concreta las circunstancias en las que se puede ejecutar esta opción. Según el organismo, la inclusión en la normativa de tres casos concretos de fusiones que el Estado puede vetar “por razones de interés público” está escasamente justificada.

Para la CNMC, esta circunstancia “limita los derechos de los operadores” por causas “abstractas”, por lo que insta al Ejecutivo a que “replantee desde la óptica del Derecho privado” si es conveniente que el Consejo de Ministros pueda tomar este tipo de decisiones.

En el caso de mantener vetos a ciertas operaciones, especialmente en sectores estratégicos, el regulador pide que se desarrollen de manera más concreta las causas que pueden alegarse “más allá de las razones de interés público”, subordinando la facultad del Gobierno a “requisitos objetivos, expresos y suficientemente justificados” y a “un test de evaluación de su adecuación a los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima restricción”, para “evitar la existencia de un margen tan amplio de discrecionalidad”.

Sin embargo, la facultad de intervención del Gobierno se suma a la que tienen otros órganos de control, como la propia CNMC, lo que lleva a este organismo a denunciar la posibilidad de que esto abra la puerta a realizar un doble control en las fusiones.

Nuevas barreras

Competencia muestra su rechazo a la decisión del Ejecutivo de duplicar el capital social mínimo para crear una sociedad anónima, elevándolo hasta los 120.000 euros, ya que considera que supondrá una “barrera económica al acceso” de nuevos operadores al mercado, sin que el Gobierno haya justificado “suficientemente” las razones de esta medida, que tampoco parece adecuarse a los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima restricción.

Asimismo, la obligación de contar con códigos de conducta podría conllevar una limitación a la entrada de nuevos operadores o que se reduzca la capacidad de los existentes para competir. Por eso, se sugiere dejar este tipo de autorregulaciones para el ámbito de la protección de los consumidores en relación con la competencia desleal, y no vincularlo con la defensa de la competencia como hace el Gobierno.

Regulación de contratos

El nuevo Código Mercantil incluye la regulación de un catálogo de contratos más amplio que el actual, si bien la CNMC cree que en algunos casos se permiten cláusulas que “pueden tener un efecto potencialmente anticompetitivo”.

Es el caso de los contratos de difusión publicitaria, que deberían incluir una referencia expresa a que el precio será resultado de una negociación para evitar que el medio lo pueda fijar unilateralmente; o los contratos de agencia, en los que debería mencionarse expresamente el respeto a la normativa de competencia en los supuestos en que el agente asuma riesgos financieros o comerciales significativos, según informa Europa Press.

Mención particular merece el caso de los seguros de decesos, para los que se recomienda incluir una mención expresa de que “los consumidores tendrán derecho a escoger libremente el prestador de servicios funerarios” e incluso obligar a la aseguradora a aportar al tomador del seguro una relación de funerarias para “garantizar esa efectiva libertad de elección”.

Asimismo, se advierte contra la autorización de ciertas cláusulas “potencialmente anticompetitivas” (como los pactos de no competencia en cesión de empresas, los conflictos de intereses o los precios de los contratos) y se recomienda circunscribirlas a determinados actores, a los ámbitos objetivos y territoriales que corresponda y determinando un plazo de validez para que no sean contraproducentes.

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