Por Jose Luis MUGA MUÑOZ y Leonor RAMS RAMOS Profesores de Derecho Administrativo URJC
Los pasados días 26 y 27 de septiembre tuvo lugar la segunda edición del Congreso de Derecho de la Competencia y Regulación en las Administraciones Públicas que de manera conjunta organizaron la Universidad Rey Juan Carlos, la Comisión Nacional de Competencia, la Fundación FIDE y el Ministerio de Economía y Competitividad, y dirigido por los profesores de la URJC Sala Arquer, Cuerdo Mir y Guillén Caramés.
La temática sobre la que versó el citado Congreso fue sobre los diversos problemas que plantea en la actualidad el procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia, en concreto, la finalidad principal de esta reunión científica era examinar y poner en común, a través de la aportación de numerosos expertos provenientes del mundo académico, judicial, profesional y de las autoridades de competencia, las nuevas perspectivas jurídicas y económicas que se desprenden del desarrollo de la potestad sancionadora en el ámbito de la libre competencia empresarial
El Congreso se inició con una sesión plenaria que tuvo como objeto de estudio la aplicación del Derecho Comunitario de la Competencia a los procedimientos sancionadores nacionales. En la misma intervinieron Cecilio Madero Villarejo, Deputy Director General Antitrust de la Comisión Europea que expuso el punto de vista de las instituciones comunitarias y Joaquín García Bernaldo de Quirós, Presidente de la CNC, quien se centró en el tema desde el punto de vista de la autoridad nacional de competencia (en el centro de la foto)
Cecilio Madero se centró en los mecanismos de cooperación que el Reglamento 1/2003 arbitra entre la Comisión Europea y las autoridades nacionales de la competencia, recordando de entrada que aunque el Reglamento establece la posibilidad de elegir la instancia ante la que se denuncian infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE, en virtud el artículo 11.4 del Reglamento, si hay dimensión comunitaria la autoridad nacional, se debe poner siempre en conocimiento de la Comisión Europea el asunto y señalando la importancia de las cuestiones prejudiciales para la aplicación de las normas comunitarias a nivel nacional y la necesidad de la instrucción por parte de la Comisión Europea de aquellos casos en los que las infracciones tengan una evidente relevancia desde la perspectiva comunitaria.
Por su parte, el Presidente de la CNC, también insistió en el planteamiento de cuestiones prejudiciales que garanticen una aplicación uniforme del Derecho Comunitario tanto por las autoridades nacionales de competencia como por los Tribunales de Justicia nacionales, sobre todo tras la Sentencia Köbler, de manera que la armonización previa de decisiones en materia de Derecho comunitario entre la Comisión Europea y a las autoridades nacionales de competencia se dé también en el ámbito jurisprudencial. En este sentido, se señalaba cómo en materia de derecho sancionador, la LDC está en sintonía con el Derecho comunitario y con esta necesidad de armonización o federalización.
Mesas de Trabajo
Tras la Sesión Plenaria, el Congreso se organizó en torno a distintas mesas de trabajo en la que se abordaron temas de suma importancia en el procedimiento sancionador que ejecutan las autoridades de competencia. Así, se trataron con intensidad temas tan relevantes como los relacionados con el desarrollo de la información reservada; las actuaciones inspectoras; el acceso al expediente administrativo y su incidencia en los problemas relativos a la confidencialidad; o, entre otras, los acuerdos de terminación convencional y la cuantificación de sanciones.
La mesa dedicada a las cuestiones previas al inicio del procedimiento sancionador en la que participaron José A. Rodríguez Míguez, Mariano López Benítez y José Mª Jiménez-Laiglesia se trataron varios temas siendo el primero de ellos el trámite de información reservada sobre el que se concluyó que no se trata de un verdadero procedimiento administrativo, salvo que una Ley lo diga expresamente y, por ello, no rigen el conjunto de garantías de ese procedimiento. Tampoco existe un plazo para resolver el trámite y no se ve afectado por la caducidad, no se pueden adoptar medidas cautelares ni medidas provisionalísimas de las contempladas en la LDC y en el artículo 72.2 de la Ley 30/1992, eso sí, el trámite de información reservada permite determinar si está justificada la apertura del procedimiento sancionador a la vista de los hechos comprobados.
Hay varias cuestiones no resueltas en relación con este trámite: en primer lugar, nada impide que el instructor de la información reservada también lo sea del posterior procedimiento sancionador. En materia de competencia, la Dirección de Investigación realiza todas estas actividades y hay dudas sobre la posible contaminación procesal en que pueden verse inmersos las personas encargadas de su desarrollo. También surgieron serias dudas sobre el valor probatorio de lo instruido en este trámite.
En relación con la inspección de competencia, se debatió intensamente por parte de Jose Mª Jimenez Laiglesia socio de DLA Piper acerca de si los inspectores pueden hacer todo tipo de preguntas a las empresas inspeccionadas y sobre el alcance del deber de colaboración de las mismas. En este sentido se recalcó que no es necesario que las preguntas sean respondidas de manera inmediata por los sujetos inspeccionados sino que podría ser en un momento ulterior cuando se tenga una respuesta correcta una vez reunida la información necesaria y por un representante de la empresa porque es la inspeccionada.
A su vez, el empresario puede aportar pruebas y alegaciones a los inspectores para aclarar los documentos que encuentren y los actos de inspección pueden llegar a realizarse fuera de la empresa sin que ello empañe la validez de la misma; un ejemplo ya constatado se produce cuando el inspector se lleva la copia de un disco duro y realiza la búsqueda de la documentación en un momento posterior.
En la sesión de trabajo relativa al acceso al expediente, se trataron de manera particularizada los problemas relativos a la confidencialidad.
Juan Mestre, Catedrático de Derecho Administrativo de Universidad de Valencia, (en la derecha de la foto )hizo una aproximación al derecho de acceso al expediente desde un punto de vista general y señaló el entronque de éste con el de defensa, de manera que la limitación de acceso al expediente por razones de confidencialidad debe ser proporcionada y justificada en todo caso. En este sentido, destacó varias sentencias de ámbito europeo y español de las que se extrapolan las siguientes ideas: 1) la denegación de acceso no supone una vulneración per se del derecho de defensa, puesto que priman en algunos casos derechos de terceros; 2) el acceso a documentos para la defensa no los convierte en públicos; 3) aunque se deniegue el acceso a documentos confidenciales o secretos, es imprescindible un listado de todos los mismos para poder instar su valoración como confidenciales.
Por su parte, Asunción Salvo, Magistrada de la Audiencia Nacional, desde la idea de la confidencialidad como un derecho del interesado frente a las actuaciones de la CNC, realizó un análisis jurisprudencial destacando varias cuestiones: 1) las facultades de inspección de la CNC tienen su base en la eficacia en la lucha contra conductas restrictivas y en la seguridad jurídica, siempre desde el respeto de los derechos fundamentales, por lo que el marco normativo de actuación impone la confidencialidad y el deber de secreto; 2) el Tribunal Supremo considera que no hay vulneración del derecho de defensa por la falta de acceso a documentos si se disponen de otros medios probatorios, aunque nunca puede tener consecuencias desfavorables para el ciudadano, debiendo motivarse siempre las resoluciones administrativas en relación con la confidencialidad; 3) la confidencialidad está expresamente contemplada en el derecho a una buena administración previsto por la Carta Europea de Derechos Fundamentales.
Finalmente, Antonio Creus Socio de Bird & Bird destacó en este sentido que, por su conexión con el derecho de defensa, el derecho de acceso no debe motivarse per se y sólo si se deniega el acceso a determinados documentos deben alegarse motivos que justifiquen su conocimiento y que, en todo caso, existe la posibilidad de poder pedir el levantamiento de la confidencialidad en sede contenciosa. El ponente señaló cómo en el ámbito de la Comisión europea el Manual de procedimiento regula el acceso y la confidencialidad, y consideró que sería necesaria una regulación similar para la CNC, aunque destacó positivamente el hecho de que en los procedimientos de competencia, en el ámbito español se posibilita el acceso al expediente en diversos momentos, mientras que en el comunitario se limita al acceso casi exclusivo con el pliego de cargos, aunque valoró negativamente la falta de acceso una vez que el expediente está en manos del Consejo.
En línea con esto último, en la sesión se suscitó un vivo debate en torno a la aplicación del artículo 42 párrafo segundo de la Ley 15/1997 y el tratamiento de la información confidencial. En particular, se debatió sobre la posibilidad de acceso por las partes a la información que se remite a la Comisión europea con el “borrador de la resolución” y la posibilidad de la negativa de la CNC a dar acceso a la misma, por considerar que las partes ya han tenido acceso a toda la información.
En la sesión vespertina se desarrollaron dos mesas de trabajo dedicadas a asuntos de tanta trascendencia como los acuerdos de terminación convencional y los aspectos relacionados con la responsabilidad de los sujetos infractores en el procedimiento sancionador de competencia.
Por un lado, en la mesa sobre acuerdos de terminación convencional formada por Jose Mª Baño Leon, Javier Huerta trolez y Clara Guzman,, se destacó la importancia que tienen y que deben tener en el futuro esta herramienta jurídica prevista en la legislación de competencia de cara a finalizar un procedimiento sancionador. En este sentido, puede señalarse que hasta la fecha actual se han celebrado 20 acuerdos de terminación convencional por parte de la CNC con empresas a las que se les había incoado un procedimiento de naturaleza sancionadora. Se destacó por parte de los ponentes la relevancia que debe tener en este tipo de acuerdos la figura del auditor independiente para controlar y verificar el cumplimiento de los compromisos a los que lleguen las partes en este tipo de acuerdos.
Por otro lado, en la mesa dedicada a examinar los problemas relacionados con los sujetos responsables en los procedimientos sancionadores intervinieron Julio Costas Comesaña y Marcos Araujo Boyd. Quedó claro que hay una diferencia de gran calado entre el Derecho Administrativo Sancionador general y el régimen sancionador en materia de competencia y es la existencia de ilícitos abiertos de tipo económico que deben ser determinados posteriormente.
A la vista de la jurisprudencia europea, es imprescindible notificar el pliego de cargos a toda empresa que se pretenda sancionar. No basta, por tanto, que se le notifique a una entidad sin personalidad jurídica en la que participan empresas que finalmente serán sancionadas. Del mismo modo, no se puede sancionar a una empresa matriz que no ha recibido el pliego de cargos por actos cometidos por una filial con la cual se ha tramitado el procedimiento porque se vulneran los derechos del presunto infractor que, además, no puede ejercer su derecho de defensa dentro del mismo.
Una empresa o grupo de empresas puede tener varias personas jurídicas y es necesario que las autoridades de competencia averigüen cual de ellas ha cometido la infracción para proceder contra la misma. En este sentido se ha manifestado recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El concepto de unidad económica es decisivo para saber a quien hay que sancionar: será a aquella empresa que tenga el control de la actividad infractora y no necesariamente a la empresa controlada, según establece el art. 61.2 LDC. Es un concepto acuñado en el derecho europeo y no puede ser obviado en el derecho interno español. Debe atenderse a la realidad económica de la empresa y no solo a la realidad organizativa de la misma. Por el contrario, la empresa controladora o matriz no es responsable si prueba que no podía controlar los actos de la empresa controlada o filial en el caso concreto.
Finalmente, la sucesión de empresas no traslada la responsabilidad de manera automática; solo lo hace en aquellos casos en que no puede ser responsable la empresa infractora y hay continuidad económica en la nueva empresa. De esta manera se garantiza el principio de eficacia pero se quiebra el de culpabilidad.
Segunda Jornada Trabajo
El segundo día de Congreso se desarrollaron otras dos mesas de trabajo, así como la sesión plenaria en la que se debatieron las conclusiones adoptadas a lo largo del Congreso por parte de los distintos ponentes.
En primer lugar, en la mesa dedicada al análisis de la impugnación por parte de las autoridades de competencia de la actividad de las Administraciones Públicas que pueda conllevar un obstáculo efectivo a la competencia, integrada por Alfredo González Panizo, Antonio Guerra y Javier Guillén Caramés, se examinó con detenimiento esta novedosa arma jurídica que la legislación de competencia otorga a las autoridades de competencia para “combatir” aquellas actuaciones de las Administraciones Publicas contrarias a la libre concurrencia.
De este modo, se profundizó en qué tipo de actuaciones administrativas pueden ser objeto de este tipo de impugnación. En este sentido, se debatió acerca de la problemática que surge al poder entrar en conflicto dos intereses públicos –uno el de la libre competencia- que deben ser igualmente defendidos por las Administraciones, pues no parece que en un principio la defensa de la libre competencia pueda tener un plusvalor sobre otros intereses públicos que sean objeto de protección por parte de las Administraciones.
Igualmente, se analizó los distintos tipos de obstáculos que pueden ser contrarios a la competencia causados por las actuaciones públicas que pueden legitimar la intervención de las autoridades de competencia mediante este mecanismo de impugnación jurisdiccional.
En la mesa dedicada a la cuantificación de sanciones intervinieron Juan Briones Alonso, Pilar Sánchez Núñez (en la foto, en el centro) y Rafael Allendesalazar y partieron de una premisa bastante lógica, si la sanción esperada es menor que el beneficio, se producirá la infracción con toda seguridad. Por ello, la sanción esperada debía servir para reparar el daño producido o, en todo caso, debía tener un nivel tal que superara al beneficio ilícito obtenido. La idea retributiva de reparación del daño puede chocar frontalmente con el principio de proporcionalidad y, en consecuencia, las leyes de la competencia en la UE y en España utilizan el principio disuasorio de que la multa supere al beneficio ilícito.
La duración y la gravedad de la infracción deciden el importe de la multa. La cifra de ventas también se toma en cuenta en Europa y en España pero seguramente hay que fijarse mas en el beneficio obtenido.
La Comisión Nacional de la Competencia estableció una comunicación específica sobre el método de cuantificación que ha permitido un mayor nivel de concreción en el proceso de determinación de las sanciones, lo que sin duda está redundando en la seguridad jurídica de lo afectado por los expedientes sancionadores, además de una mayor predecibilidad del importe de la sanción.
Finalmente y después de realizar toda una serie de complicadas operaciones para calcular la sanción, esta no puede superar el 10 % del volumen del último año para garantizar el funcionamiento y la viabilidad de la empresa. Esta regla produce cierta disfuncionalidad porque pueden darse casos en los que la cuantía, es decir, el daño causado al cometer la infracción, sea muy superior. Por otro lado, la Audiencia Nacional ha venido reduciendo las sanciones en un 50 % con lo que los complicados cálculos pierden todo su valor y quedan por debajo del nivel de disuasión. En la actualidad las sanciones de la CNC serian alrededor de un 30 a 48 % inferiores a las de la OFT y CE, aplicando sus respectivas comunicaciones: La cuantía de las sanciones en todas las jurisdicciones ha venido aumentando en los últimos años, pero el nivel derivado de la comunicación de sanciones de la CNC no parece superar al de otras jurisdicciones .
Por último, se deben explorar mucho más las posibilidades de negociación con la empresa sobre el pago final de la multa lo que evitaría una parte importante de los recursos que llegan hasta la sala de apelación. Esto supondría una reducción del coste importante de modo que se consiguiera un balance coste-beneficio aceptable.
El Congreso finalizó con una sesión plenaria en la que se leyeron las conclusiones de las distintas mesas de trabajo y fue clausurado por Cristina Jimenez Savurido de FIDE y por Miguel Cuerdo de la Universidad Rey Juan Carlos.
