Por  Gervasio Martínez-Villaseñor (socio) y Mario Saez Bascuñana, asociado del despacho Garayar Asociados

La actualidad mediática general viene ofreciendo últimamente ejemplos de que la contratación pública no es una cuestión que deba resultar ajena al ciudadano común, pues se halla muy presente en los asuntos cotidianos más de lo que en principio puede parecer y tiene una gran importancia (sobre todo en los días de crisis que nos toca vivir) porque moviliza elevadas cuantías de fondos públicos.

Por todo ello, resulta conveniente revisar el fundamento de esta regulación y sus principales características.

Sentido y alcance de la normativa de contratación pública

La contratación pública es el conjunto de normas, procedimientos y medios empleados por las Administraciones públicas y entidades del sector público para relacionarse con el sector privado y obtener de éste la prestación de obras, suministros y servicios o gestionar infraestructuras y servicios públicos.

A tal fin, las Administraciones y entidades del sector público disponen de dinero proveniente de los presupuestos públicos, motivo por el que deben extremar la transparencia en las adjudicaciones, procurando generar en las licitaciones las adecuadas condiciones de competencia que garanticen el uso eficiente de los recursos públicos.

Con el doble objetivo, pues, de promover la existencia de competencia en condiciones de transparencia e igualdad, y la fijación de condiciones homogéneas en todos los Estados de la Unión, en un mercado que ha venido suponiendo el 16% del PIB europeo, las Directivas de contratación pública, y las normas españolas que las transponen, procuran, en su conjunto, constreñir a una serie de reglas prefijadas a todas aquellas entidades que de un modo u otro disponen de fondos públicos para la contratación u ostentan derechos exclusivos sobre la base de una regulación estatal que se los concede (sectores excluidos).

Régimen jurídico de la contratación pública en España

El régimen jurídico de la contratación pública en España se articula en la actualidad a través del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) el cual recoge, en esencia, la propia Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) junto con las sucesivas modificaciones operadas en la misma. Buena parte de esas modificaciones obedecen a la necesidad de perfeccionar la transposición de la Directiva 2004/18, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, lo que se había puesto de manifiesto en diversos expedientes de infracción abiertos por la Comisión Europea contra el Reino de España por entender que no se estaba transponiendo adecuadamente la citada normativa comunitaria.

Dicho régimen jurídico se completa con la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (que traspone la Directiva 2004/17, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales); y la reciente Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad; así como por dos disposiciones reglamentarias fundamentales: (i) el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP; y (ii) el antiguo Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RD 1098/2001), que se mantiene vigente a pesar de ser el que desarrollaba el derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RDL 2/2000).

En lo sucesivo nos referiremos únicamente al régimen articulado por el TRLCSP por ser el de alcance más general y que, por ello, resulta de interés a los efectos de este artículo.

Ámbito subjetivo del TRLCSP

El TRLCSP establece tres niveles de regulación, mediante una estructura de “círculos concéntricos”,  para las distintas entidades bajo su ámbito según su mayor o menor vinculación con dichos presupuestos.

En el centro de dichos círculos se sitúan las Administraciones públicas (art. 3.2), que quedan sometidas a la ley en toda su extensión, incluyendo la ejecución del contrato (la fase de cumplimiento del mismo por la partes, una vez seleccionado el contratista).

En un segundo nivel se colocan los poderes adjudicadores (entidades con personalidad jurídica propia que satisfacen necesidades de interés general que no sean de carácter mercantil o industrial y sujetas al control o financiación de otro poder adjudicador [sic, art. 3.3]).

Estas entidades se sujetarán al TRLCSP para adjudicar los contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), que son aquellos cuyo importe supera determinados umbrales. También deberán sujetarse a este régimen los  contratos subvencionados con fondos públicos en determinados importes fijados en la ley (art. 17). Para el resto de contratos, los poderes adjudicadores aprobarán unas instrucciones de contratación, basadas en los principios de contratación (publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación).

El resto de entidades del sector público (sociedades mercantiles públicas, fundaciones públicas, Agencias Estatales, consorcios, mutualidades, etc.) deberán también aprobar instrucciones que regulen los procedimientos de contratación y que respeten los principios básicos de la contratación pública a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior.

Como puede verse, las Directivas de contratación, y el TRLCSP que las traspone, superan la tradicional distinción entre contratos administrativos y contratos privados (que no obstante subsiste) para poner el énfasis en el sujeto que gestiona la contratación, en función de su relación con los fondos públicos que maneja para ello, y no en la especial posición que su situación de garante del interés general le deba proporcionar, ya que la huida del Derecho administrativo ha hecho aparecer un gran número de entidades sin esa labor garante pero que sí utilizan recursos presupuestarios.

Procedimientos de adjudicación.

El TRLCSP regula los procedimientos de adjudicación del contrato, incidiendo en la necesidad de dar mayor difusión y publicidad a aquéllos cuyo importe es elevado (supera los umbrales fijados en la Directiva 18/2004) y que por ello puede resultar interesante para licitadores de otros Estados integrantes del Espacio Económico Europeo. A tales efectos, el órgano de contratación deberá publicar la licitación en su perfil de contratante, lugar de su sitio web específico para asuntos de contratación pública.

Esta última es una de las medidas a través de las que el TRLCSP promueve el uso de las nuevas tecnologías en la contratación pública. Otros ejemplos son la regulación de la subasta electrónica, la Plataforma de Contratación del Estado o la posibilidad de presentar la documentación del procedimiento a través de medios electrónicos.

Los procedimientos ordinarios son el abierto y el restringido. A un procedimiento abierto pueden presentarse cuantos licitadores cumplan con los requisitos del pliego. En el restringido, los licitadores interesados deben solicitar ser invitados y el órgano de contratación, en atención a su solvencia, seleccionará a quienes puedan presentar proposiciones.

Además, el TRLCSP regula el procedimiento negociado, que permite que el licitador y el órgano de contratación negocien aquéllos términos del contrato que el pliego habilite, pero siempre que se den las circunstancias tasadas en la ley para licitar a través de este procedimiento.

Por último, y tras su inclusión en las Directivas de contratación, el TRLCSP regula el diálogo competitivo, procedimiento que articula un diálogo entre el órgano de contratación y los licitadores previamente seleccionados (como en el procedimiento restringido) para determinar los medios técnicos, o la cobertura jurídica o financiera de un proyecto. Este será el procedimiento utilizado siempre que se liciten contratos de colaboración público-privada.

El contrato de colaboración público-privada es una de las importantes novedades introducidas por la LCSP (y que se mantiene en el TRLCSP), que lo define como contrato típico, si bien remite su régimen jurídico al de aquel otro contrato típico (obras, gestión de servicios públicos, concesión de obra pública, suministro o servicios) con cuyo objeto se corresponda la prestación principal. No debe confundirse, por tanto, esta tipología de contrato con la genérica fórmula de colaboración público-privada (o PPP por sus siglas en inglés) que tiene acomodo también en otros tipos de contratos (en España, especialmente, en el de concesión de obra pública).

Adjudicación de los contratos

El TRLCSP establece, como requisito previo a la aprobación del expediente de contratación y la correspondiente aprobación del compromiso de gasto, la necesidad de redacción de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, que son la “ley del contrato” y que regirán tanto la licitación como la adjudicación y, en los contratos administrativos, también la ejecución del mismo.

Los pliegos deben establecer un marco de competencia en igualdad de todos los licitadores por el acceso al contrato, determinando unos criterios de selección de los candidatos fundamentados lo más posible en fórmulas o métodos de valoración objetivos. El TRLCSP exige que, cuando la valoración del contrato vaya a efectuarse mayoritariamente a través de criterios no evaluables objetivamente, se nombre un comité de expertos independientes del órgano proponente (que suele ser el órgano que evalúa la idoneidad de las proposiciones, pues es del que suele provenir la necesidad de la contratación) para que evalúe las ofertas de los licitadores.

Una vez evaluadas las ofertas, el contrato se adjudicará a aquél licitador que haya presentado la que resulte económicamente más ventajosa (atendidos los criterios evaluados). De la adjudicación se informará a todos los licitadores, a fin de que puedan, si lo consideran oportuno, interponer el recurso especial de contratación (una de las novedades recogidas en el TRLCSP), principal motivo por el que, en la actualidad, el contrato ya no se perfecciona a través de la adjudicación sino de la propia formalización del contrato. Dicha formalización sólo puede tener lugar una vez que el adjudicatario ha acreditado estar al corriente de pago de tributos y obligaciones de la Seguridad social y ha aportado la garantía definitiva.

Ejecución y modificación del contrato

Formalizado el contrato, se ejecutará conforme a lo dispuesto en los pliegos y en el propio contrato. En el caso de los contratos administrativos, el TRLCSP regula los efectos y extinción de los contratos, siendo especialmente importante la regulación introducida en relación con la posibilidad de modificar los contratos.

Su importancia reside en que el moderno régimen de modificación de los contratos (arts. 105 y ss.) se extiende también a los contratos privados (por disposición expresa del artículo 20 del TRLCSP), y no sólo a los administrativos. Se pretende así evitar una perniciosa práctica, ciertamente frecuente, consistente en la presentación por los licitadores de ofertas muy agresivas que les permitiera adjudicarse el contrato en la confianza de que las dificultades de cumplirlas se solventarían, ya en el seno de la ejecución, a través de modificaciones ulteriores del contrato (y excluidas de la competencia, claro está).

En consecuencia, cualquier contrato licitado por una entidad del sector público tendrá vetada su modificación siempre que no se hubiera previsto expresamente en los pliegos o en el anuncio de la licitación o que se encuentre en alguna de las causas tasadas en el propio TRLCSP (generalmente circunstancias sobrevenidas cuya generación se estima independiente de la voluntad del órgano de contratación y del contratista). En otro caso, deberá resolverse el contrato adjudicado y licitarse de nuevo. Aún así, las modificaciones que se hubieran previsto no podrían estar destinadas a adicionar prestaciones complementarias a las contratadas, o a ampliar el objeto del contrato a finalidades nuevas o a incorporar prestaciones susceptibles de prestación independiente. Y en cualquier caso, ninguna modificación, prevista o no, puede alterar las condiciones esenciales de la licitación o de la adjudicación, hallándose tasado qué se entiende por tal alteración.

Por el escaso tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de este régimen no es posible evaluar con suficiente perspectiva el efecto práctico del cambio normativo en este punto, pero sería muy positivo (aunque en absoluto puede darse por hecho) que logre los loables efectos pretendidos sin mermar las garantías de que los contratistas no se ven obligados a asumir cargas derivadas de errores de la propia Administración al definir el objeto y concreción de los proyectos.

Nuevo recurso especial de contratación

Finalmente, cabe mencionar una de las últimas novedades en la contratación pública española: la creación del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales como órgano administrativo con funciones cuasi-judiciales (a imagen del TEAC en cuestiones tributarias) cuya misión es la resolución del recurso especial de revisión de decisiones en materia de contratación (arts. 40 y ss. TRLCSP).

El recurso especial se puede interponer contra los actos relevantes del procedimiento de contratación (anuncio, pliegos y documentos contractuales, acuerdos de adjudicación y actos de trámite que predeterminen el resultado de la licitación) siempre que se trate de contratos licitados por Administraciones públicas o poderes adjudicadores sujetos a regulación armonizada y asimilados (servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP, gestión de servicios públicos con gastos de primer establecimiento superiores a 500.000 euros y los contratos subvencionados SARA).

Para preservar el objeto del recurso, se prevé la solicitud y adopción de medidas cautelares, así como la suspensión automática de la tramitación del expediente de contratación si el acto recurrido es el de adjudicación (de ahí que este acto ya no produzca la perfección del contrato).

El futuro de la regulación de los contratos públicos

La reciente aprobación del TRLCSP es el último hito de una serie de modificaciones sucesivas de la LCSP en sus escasos cuatro años de vida. La legislación habría quedado así dispuesta para regular por largo tiempo la contratación pública en España, aunque la experiencia en este sentido no puede ser más frustrante debido a la frecuencia de los cambios en una materia en la que la estabilidad regulatoria es más que conveniente.

El nuevo reto para el futuro próximo será el desarrollo reglamentario correspondiente, que regule satisfactoriamente los muchos pormenores que la adecuada gestión de los contratos del sector público exige.

 

 

 

Dejar una respuesta

Please enter your comment!
Please enter your name here

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.