José R. AgustinaPor José R. Agustina, Profesor de Derecho Penal y Criminología de la Universitat Internacional de Catalunya

1. La discusión acerca de una eventual derogación de la denominada doctrina Parot por parte del TEDH -cuya sentencia todavía tardará meses en hacerse pública- pone sobre la mesa, más allá del debate jurídico, razones y sentimientos de signo contradictorio. Ciertamente, pocas cuestiones como la posible excarcelación de presos condenados por delitos de terrorismo se prestan a un debate cargado de tanta emotividad. Desde un punto de vista algo simplista, se podría afirmar que, con la decisión que adopte el TEDH, se pueden ver frustradas las legítimas expectativas de justicia por parte de las víctimas del terrorismo. Así, desde tal prima, parece que los sentimientos retribucionistas de la ciudadanía se verían recortados, de forma incomprensible, por uno de los pilares que definen qué es un Estado de Derecho; a saber, el principio de legalidad y su plasmación en la prohibición de retroactividad de disposiciones desfavorables al reo.

Con todo, la cuestión puede analizarse, en su complejidad, desde muy distintos puntos de vista. Vaya por delante que (i) difícilmente puede sintetizarse en unas pocas líneas un debate tan poliédrico y confuso, y que –debe subrayarse–, (ii) la solución al problema que se acabe adoptando no debería interpretarse como un posicionamiento en favor de las víctimas o de los terroristas. En realidad, la auténtica cuestión que aquí se plantea es otra: el alcance y significado del principio de legalidad y del concepto de justicia (formal) que del mismo se deriva.

2. En línea de principios, conviene recordar que el Derecho viene a cumplir una función social que se dirige a garantizar la paz social. Para ello, debe ser máximamente previsible y máximamente razonable. Lo primero atañe a los criterios formales necesarios en la aplicación de normas; lo segundo, a los criterios materiales de justicia.

En este contexto, el Derecho penal es un instrumento altamente formalizado cuyos principios y garantías responden, en referencia a la primera característica mencionada, a dicha necesidad de coherencia y previsibilidad: toda pena debe estar perfectamente prevista en una norma anterior. En el presente caso, el problema radica en determinar si una modificación en la interpretación jurisprudencial de la norma aplicable implica, a efectos del principio de legalidad, una derogación de la norma previa efectivamente aplicable. Se trata, por tanto, de una cuestión de forma: un Estado de Derecho puede establecer e imponer las penas que considere adecuadas de conformidad con un criterio de justicia (material) determinado, pero en todo caso sujetándose al principio de irretroactividad.

3. El debate jurídico planteado ante el TEDH no se refiere, pues, a razones de justicia material. El TEDH entiende, como ha sucedido en casos precedentes, que la jurisprudencia puede interpretar la norma aplicable, dentro del sentido literal posible, en uno u otro sentido, si bien todo cambio de criterio debe motivarse y, obviamente, debe respetar los márgenes del mencionado sentido literal posible. El problema surge cuando la jurisprudencia, dentro del margen de interpretación posible, modifica sustancialmente el criterio de interpretación precedente y pretende aplicar esa “nueva norma”, de forma retroactiva, a casos acaecidos con anterioridad.

El principio de legalidad debe desempeñar, en efecto, un límite insoslayable al poder punitivo del Estado que no puede excepcionarse ex post facto por criterios de conveniencia política o expectativas de justicia material presuntamente razonables. Llegados a este punto, conviene precisar qué debe entenderse por “normas penales”. Es decir: (i) en qué medida la interpretación novedosa por parte de la jurisprudencia de un precepto vigente supone la “creación de una norma nueva” y, por tanto, debe dilucidarse (ii) si la interpretación inesperada de una norma penal vigente por parte de los Tribunales entraña una vulneración del principio de legalidad en caso de aplicarse de forma retroactiva. Dicho de otro modo, si la modificación de un criterio jurisprudencial consolidado en la interpretación de la ley vigente que pretendiera aplicarse a hechos anteriores conculcaría dicho principio básico del Estado de Derecho.

4. El debate generado en torno a la doctrina Parot no se refiere, en definitiva, a razones de justicia material. Y es que, en cuanto a las razones de justicia material, es razonable pensar que, tal y como ya se recogía en la STS 197/2006, de 28 de febrero, carece de cualquier lógica que signifique punitivamente lo mismo cometer un asesinato que doscientos; es decir, que a efectos de imposición efectiva de pena se traten de forma igualitaria casos de indudable desigualdad material. En su razonamiento, entendió pues el Tribunal Supremo que carecería de cualquier sentido que, por el expresado camino de la acumulación, se convirtiera en una nueva pena única de treinta años un amplio historial delictivo, igualando injustificadamente al autor de un solo delito con el condenado a una multitud de ellos.

Nos hallamos así ante un ejemplo paradigmático de la tensión inherente que viene caracterizando la pugna entre razones y sentimientos de justicia (material) y la razón jurídica-formal de un sistema de justicia presidido por el imperio de la Ley. Al referirme a “sentimientos de justicia” no trato, en absoluto, de menospreciar la sensibilidad y los ideales innatos de justicia, ni de terciar en la discusión acerca de la duración de las penas que, en abstracto, convendría aplicar en justicia por delitos execrables que deberían repugnar a todo ser humano. Me refiero, en cambio, a las pretensiones de justicia previas al establecimiento de las “normas penales”, reglas que operan como garantía frente a la arbitrariedad de los poderes públicos.

A este respecto, el Tribunal Supremo ha afirmado, tratando de justificar que el principio de legalidad no se veía perturbado, que “no son insólitos los supuestos de variaciones jurisprudenciales en ese sentido (in peius) respecto de las que no puede hablarse de aplicación retroactiva”, aseverando que “la posible interpretación más perjudicial estaba ya incluida en la ley, en el art. 70 CP”. La conclusión, a juicio del Tribunal Supremo, resulta clara: “al penado no se le está aplicando retroactivamente una norma penal posterior. Se le está aplicando el artículo 70 vigente cuando se cometieron los hechos. Otra cosa es que tal precepto, a partir de la STS 197/2006, ha merecido una exégesis distinta de la tradicional (aunque no unánime: no faltaron voces que postularon la interpretación que ahora se ha impuesto y resoluciones de Audiencias que ocasionalmente lo plasmaron así)”. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la doctrina que regía con anterioridad a la STS 197/2006 fue abandonada de forma motivada.

5. La cuestión, de este modo, nos aboca de forma ineludible a tener que limitarnos a un debate jurídico-formal, en la que se debe analizarse la naturaleza de la relación entre Juez y Ley para poder concluir si la jurisprudencia detenta, y con qué efectos por lo que respecta al principio de irretroactividad, una función creadora del Derecho. ¿Basta con que el cambio jurisprudencial sea motivado para que se pueda aplicar retroactivamente? ¿Basta con que no faltaran algunas voces previas a la STS 197/2006, de 28 de febrero, para entender que no se deroga, en realidad, una jurisprudencia consolidada que proporcionaba la norma vigente aplicable? Por todo lo referido, pienso que, a pesar de las eventuales consecuencias, deberíamos ser coherentes con la idea que debe presidir un Estado de Derecho y, por tanto, seguir con la regla básica de previsibilidad e irretroactividad: si no nos gusta la Ley, cambiémosla, seguida de la exigencia de prohibición de aplicación retroactiva.

Explicado de forma simple: ante una norma legal vigente, al haberse redactado de forma algo defectuosa sin la necesaria claridad, cabrían dos posibles interpretaciones A y B: una más favorable y otra menos favorable al reo. La jurisprudencia, si empieza interpretando la norma de forma favorable al reo (A) y llega a consolidarse dicho criterio interpretativo, eventualmente podría alterar su criterio interpretativo en aras de una mayor severidad, pero en ese caso la aplicación de dicha norma (B), menos favorable respecto del reo, no puede pretender aplicarse con efectos retroactivos.

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