La Sala Primera del Tribunal Supremo ha estimado los recursos formulados por los padres adoptantes de un menor en situación de desamparo y el formulado por la Comunidad de Madrid, a través del Instituto Madrileño del Menor, y revocar la decisión de la Audiencia que acordó estimar la demanda incidental del padre biológico, y reconocer el derecho de este a prestar asentimiento en la adopción a pesar de constar que estaba incurso en causa legal de privación de la patria potestad cuando se decretó el desamparo.

  El proceso se inicio por el padre biológico, quien, tras formular demanda de reclamación de la paternidad que fue estimada en 2007 (al año de nacer el niño), pidió que se suspendiese el procedimiento iniciado por la Comunidad Autónoma de Madrid para dar al menor en adopción, y que se tramitara el incidente regulado en el artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los efectos de poder prestar su asentimiento. La Comisión de Tutela del menor se opuso alegando que el padre se hallaba incurso en causa de privación de la patria potestad (había sido condenado en junio de 2006 por un delito de violencia de género cometido en la persona de la madre, tras conocer el embarazo). El Juzgado desestimó la demanda incidental al entender que el asentimiento no podía prestarse por quien estaba incurso en causa legal de privación de la patria potestad.

Por el contrario, la Audiencia dio la razón al padre y estimó su demanda al entender que tal circunstancia y la condena penal por agresión no eran óbices para considerar al padre idóneo para asentir, valorando el interés del menor y la intensa actividad desplegada por el padre tras conocer su nacimiento para determinar la filiación y asumir sus obligaciones como progenitor. Ahora el Supremo revoca la sentencia de la Audiencia y restablece la decisión del Juzgado.

 La sentencia, de la que es ponente la Magistrada Roca Trías, comienza recordando la reciente jurisprudencia según la cual es posible revisar en casación la decisión fundada en el interés del menor cuando la Audiencia se aparta de los criterios seguidos por el Supremo para concretarlo. Entrando en la cuestión de fondo, la Sala, tras admitir que la jurisprudencia ha apreciado en otras ocasiones como causa de privación de la patria potestad la comisión de un delito contra la madre así como el hecho de que el padre no haya cumplido con sus deberes inherentes a la misma desde el nacimiento, examina después la cuestión de la determinación del momento en que debe concurrir la causa de privación de la patria potestad para poder impedir al progenitor la prestación de su asentimiento.

 Sobre esta cuestión, declara, en síntesis, que la situación de desamparo se mantiene mientras subsista la desatención del progenitor de sus deberes como padre, y, en el caso de autos, es un hecho que el demandante no reconoció inmediatamente al hijo y que no se preocupó por sus necesidades desde el nacimiento, circunstancias que, unidas al episodio de violencia sobre la madre embarazada, justificaron que se declarase al menor en situación de desamparo precisamente para extremar su protección. En esa tesitura, al concurrir causa legal de privación de la patria potestad en el padre, no se requería su asentimiento en la adopción proyectada

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