Por Carlos Pavón, Director del Departamento Concursal de Iure abogados
La reforma de la normativa concursal, operada en base a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en vigor desde el 1 de enero de 2012, vino a profundizar en las alternativas al concurso de acreedores, a través de los denominados institutos preconcursales, según reza la propia Exposición de Motivos de la propia Ley 38/2011.
Estas alternativas tienen como finalidad ofrecer a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación, así como establecer dos mecanismos facilitadores de la solución extrajudicial de la crisis: la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación y la incorporación a nuestro ordenamiento del llamado privilegio del dinero nuevo.
Desde el inicio de la actual crisis económica, se ha producido un extraordinario incremento del número de concursos de acreedores que ha llevado aparejada una sobrecarga de trabajo en los Juzgados de lo Mercantil.
La obligatoriedad de solicitar el concurso voluntario de acreedores ante el nacimiento de una situación de insolvencia, a tenor de lo dispuesto en la normativa concursal, unido a la obligación de dotar las provisiones oportunas por parte de las entidades financieras acreedoras de una empresa en concurso, propició la búsqueda de soluciones alternativas que, en un estadio previo al proceso judicial, pudieran remover tal situación de insolvencia y permitir al deudor y sus acreedores eludir con las suficientes garantías legales el proceso concursal.
Para ello, se articularon, en primer lugar, los acuerdos de refinanciación, en virtud de los cuales, las tradicionales refinanciaciones y reestructuraciones de deuda han venido a dotarse de contenido legal.
En este sentido, el legislador ha sido sensible a la desproporción existente entre el poder de negociación de las entidades financieras acreedoras y el deudor, respecto al resto de acreedores y éste último, lo cual conducía a que aquéllas lograran acuerdos más satisfactorios, en detrimento de las expectativas de cobro de éstos. Así, por ejemplo, ante la dificultad de una empresa para atender sus pagos, las entidades financieras y el deudor suscribían operaciones de garantía sobre activos, daciones en pago de deuda, nuevas obligaciones en sustitución de las anteriores, etc., que finalmente, ante la eventualidad de que el deudor no pudiera seguir asumiendo sus compromisos, vetaba al resto de acreedores en cuanto a sus expectativas de cobro, al haber sido dispuesto anteriormente todo el patrimonio del deudor a favor de las citadas entidades.
Para evitar estas prácticas, los acuerdos de refinanciación cuentan en la actualidad con un contenido legal, de forma que, en esencia, requerirán la existencia de un plan de viabilidad, informado favorablemente por un tercero independiente, para que la operación de refinanciación o reestructuración de deuda no pueda ser objeto de rescisión en el marco de un eventual concurso de acreedores.
Ello se fundamenta en el hecho de que, a pesar de seguir considerando perjudicial para el patrimonio del deudor la realización de estas operaciones, existe un interés superior a proteger, que es la propia viabilidad del negocio, amparada en la existencia del citado plan, como instrumento favorable en última instancia para garantizar las expectativas de cobro de sus créditos por parte de los acreedores en su conjunto.
Más aún, con la reciente reforma se ha introducido un mecanismo anglosajón consistente en la posibilidad de homologar judicialmente los acuerdos de refinanciación, cuya finalidad última radica en superar las trabas que las entidades financieras, cuyos créditos no resultan de especial trascendencia en relación con un deudor concreto, han venido provocando en la negociación de acuerdos de refinanciación en la que las principales entidades financieras estaban dispuestas a conceder ciertas esperas al deudor.
En este sentido, la superación del estado de insolvencia a través de la negociación extrajudicial exige el compromiso de la práctica totalidad de los acreedores a conceder quitas y/o esperas al deudor, a fin de que el mismo pueda cumplir con un plan de pagos realizable. Pues bien, la práctica ha demostrado que el interés de las entidades financieras en dicha negociación decae a medida que su crédito es menor, hasta el punto de llegar a perjudicar al resto de entidades acreedoras, cuya mayor exposición al deudor les obliga a ser más prudentes en las negociaciones.
Así, la introducción en la normativa concursal de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación permite extender a las entidades financieras con menores créditos frente al deudor los acuerdos de refinanciación de deuda alcanzados entre éste y el resto de entidades financieras acreedoras, si bien únicamente en cuanto al contenido de las esperas pactadas y siempre que tales entidades no tuvieran asegurados sus créditos con garantía real.
En segundo lugar, el mecanismo del preconcurso, vigente desde el año 2009, se ha articulado como un sistema facilitador del inicio de negociaciones extrajudiciales entre el deudor y sus acreedores, al vetar la posibilidad de que cualquier acreedor instara el concurso necesario del deudor común, provocando el inicio del expediente concursal que el deudor pretendía evitar con el inicio de tales negociaciones.
A través de esta figura, el deudor viene a solicitar el amparo del Juzgado durante cuatro meses, a fin de llevar a cabo una negociación extrajudicial con sus acreedores, tendente a remover su situación de insolvencia.
Por último, una novedad de la última reforma concursal ha consistido en la introducción en nuestro ordenamiento del privilegio del dinero nuevo, en virtud del cual se persigue incentivar a los acreedores que, en el marco de un acuerdo de refinanciación, conceden nueva tesorería al deudor, en ocasiones imprescindible como punto de partida para la viabilidad del acuerdo de refinanciación.
Para ello, se articula una doble protección de cara a este financiador de urgencia, para el riesgo de impago por parte del deudor y posterior concurso, permitiendo a aquel acreedor a percibir con cargo a la masa el 50% del importe financiado, es decir, sin esperar al diferimiento de pagos que supone el concurso de acreedores, y obteniendo por el 50% restante el reconocimiento de un crédito privilegiado en la prelación de créditos concursales, en cuanto a la graduación de las obligaciones de pago pendientes del deudor.
En la actualidad, el legislador continúa el camino iniciado de desjudicialización de la insolvencia y, en general, de los conflictos de ámbito mercantil, como muestra el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, dada la apuesta decidida del legislador por la resolución extrajudicial de los conflictos, incluida la materia concursal.
